SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1326/2023-S1

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1326/2023-S1

Sucre, 20 de diciembre de 2023

SALA PRIMERA

Magistrada Relatora:   MSc. Georgina Amusquivar Moller

Acción popular

Expediente:                  56961-2023-114-AP

Departamento:            La Paz                                                                                                                                                                                                 

En revisión la Resolución 004-2023/AP de 25 de julio, cursante de fs. 106 a             119 vta., pronunciada dentro de la acción popular interpuesta por Pedro Francisco Callisaya Aro, Defensor del Pueblo del Estado Plurinacional de Bolivia contra Álvaro Eddy Antezana García, Director Departamental de La Paz de la Autoridad Jurisdiccional Administrativa Minera (AJAM). 

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1.Contenido de la demanda

A través de memorial presentado el 11 de julio de 2023, cursante de fs. 77 a            92 vta., el accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Respecto a las comunidades interculturales del municipio de Palos Blancos del departamento de La Paz, se advierte que en 1964 se inició la segunda etapa de colonización espontanea financiada por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y ejecutada por el Instituto Nacional de Colonización, donde unas 7 000 familias durante los “70 y 80” se beneficiaron con 10 a 12 ha por familia, área en la cual se pueden encontrar personas provenientes de los departamentos de Oruro y La Paz que anteriormente eran conocidos como colonizadores; actualmente, se promueve la adopción del término de comunidades interculturales que tiene su ente matriz denominada Confederación Sindical de Comunidades Interculturales de Bolivia (CSCIB). En el municipio de Alto Beni del citado departamento, conforme al censo de 2012, el 76,3% de la población se autoidentifica perteneciente al pueblo Aymara, como efecto de la colonización, el 11,1 % pertenecientes al pueblo quechua, los afrobolivianos el 1,2%, y un porcentaje menor al 1% a los pueblos Moseten, Leco y Tacana.

Respecto a las actividades mineras, ante la posibilidad de contaminación directa de los productos agropecuarios así como del cauce de los ríos de Alto Beni del departamento de La Paz con acciones que pueden vulnerar derechos colectivos, las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos (NyPIOC), se movilizaron advirtiendo que: a) No se estaría cumpliendo con las normas de protección al medioambiente como el Acuerdo de Escazu, Convenio sobre Diversidad Biológica y otros; b) Al ser una actividad de aprovechamiento de recursos naturales no renovables debe enmarcar sus acciones dentro del Reglamento Ambiental para actividades mineras para la protección del medio ambiente desde el inicio hasta su conclusión; c) No respetan las decisiones colectivas de las NyPIOC, sobre los derechos colectivos de consulta manifestados a través de Votos resolutivos, Resoluciones Orgánicas, Leyes municipales y otras resoluciones de las organizaciones de Alto Beni y Palos Blancos del indicado departamento.

A través de pronunciamientos públicos de junio de 2023, las cooperativas agropecuarias resolvieron no aceptar ni estar de acuerdo con los procedimientos de la consulta pública para el asentamiento de explotaciones mineras auríferas con el único objetivo de salvaguardar el patrimonio agroecológico de la región del Alto Beni del departamento de La Paz; asimismo, el 20 de mayo de 2023, el Consejo de Caciques resolvió refrendar la decisión emanada por el Congreso de la Organización del Pueblo Indígena Mosetén (OPIM)  de  20 de agosto de 2022 que en su art. 1 señala la no explotación minera en territorio Mosetén. Se tiene Acta de reunión de consulta previa de 1 de marzo de 2023, llevado a cabo en la comunidad de San Luis del Distrito 4 del municipio de Alto Beni del citado departamento, donde indica que después de un debate y análisis por mayoría absoluta rechazaron la actividad minera y que ya no habrá una segunda consulta previa, donde la Autoridad Jurisdiccional Administrativa Minera (AJAM), indicó que pasará a la fase de mediación. La Asamblea General de la Asociación de Cooperativas Agropecuarias resolvió entre otros aspectos que no están de acuerdo ni aceptan los procedimientos de toda consulta pública para asentamiento de exploraciones mineras auríferas u otro mineral con el único objetivo de salvaguardar el patrimonio agroecológico de la región del Alto Beni del mencionado departamento.

Consta Carta Orgánica Municipal del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Palos Blancos del departamento de La Paz que en su art. 2 se denomina como municipio ecológico en su art. 4 señala cero minería y el art. 20 refiere que el municipio prohibirá descarga de efluentes contaminantes como el yodo o mercurio, la Ley Municipal 108 de 30 de junio de 2017, tiene por objeto la producción sostenible del cacao orgánico y ecológico en el citado municipio; la Ley Municipal 233 de 19 de marzo de 2021 declaró al indicado municipio, como agroecológico, productivo y de libre contaminación minera en el marco de la seguridad alimentaria. Por Ley Municipal 097 de 20 de julio del referido año el GAM de Alto Beni del señalado departamento declaró municipio ecológico libre de actividad y contaminación minera. Respecto a la situación de los derechos del río Beni, distintos medios resaltaron la concentración del mercurio en peces del norte del referido departamento; es decir que, existe una supuesta contaminación en el citado río.

El acto lesivo de derechos es el Auto AJAMD-LP/DD/AUTO/547/2023 de 6 de junio, emitido por el Director Departamental de La Paz de la AJAM por el cual se dispuso:  “PRIMERO.- DISPONER DÍA Y HORA PARA LA REALIZACIÓN DE LA PRIMERA REUNIÓN DE CONSULTA PREVIA, dentro la solicitud de CAM del área minera NUEVO PORVENIR con Código Único N° 2003754, para el día 11 de julio de 2023 a horas 16:00, en la Comunidad Agroecológica Intercultural Originario Nuevo Porvenir, el 12 de julio de 2023 a horas 08:30 am en la Comunidad Villa Esperanza y a horas 14:30 pm en la Comunidad Intercultural Originario Nueva California, el 13 de julio de 2023 a horas 08:30 am en la Colonia Agropecuaria Siempre Unidos A y a horas 12 pm en la Comunidad Villa Prado, Ubicadas en los Municipios Alto Beni, Palos Blancos, Provincia Caranavi Sud Yungas del Departamento de La Paz, la cual será presidida por la suscrita Autoridad o por quien delegare conforme a procedimiento, con la participación de la COOPERATIVA MINERA AURIFERA EL PLANCHON R.L., de conformidad a la disposición contenida en el Parágrafo III del Art. 211 de la Ley 535…” (sic). El citado Auto vulneró los derechos a la consulta previa libre e informada prevista en el art. 30 de la Constitución Política del Estado (CPE); a un medio ambiente saludable protegido y equilibrado y derechos del río Beni, como sujeto de derechos (ley 071).     

Sobre la lesión del derecho a la consulta previa, cabe señalar que existe un pueblo indígena que ni siquiera fue establecido en el cronograma de consulta, además respecto a las comunidades señaladas en el Auto lesivo, simplemente se establece la hora y fecha de la consulta previa; siendo que, conforme a la jurisprudencia, la misma debe ser: 1) Previa; es decir, antes de aprobar cualquier proyecto que afecta a sus tierras, territorio o recursos con la aclaración de que no es posible subsanarla posteriormente; 2) Informada; lo cual significa que, los pueblos indígenas tengan conocimiento de los posibles riesgos, que implica que el Estado brinde y acepte información y comunicación constante entre partes; 3) De buena fe, que constituye una garantía frente a procesos meramente formales que exige la ausencia de cualquier tipo de coerción por parte del Estado o de agentes; 4) Concertada, que implica que los procedimientos, los sujetos que intervendrán y el contenido mismo de la consulta deben ser pactados con carácter previo entre el Estado y los pueblos indígenas; asimismo, debe realizarse conforme a las costumbres y tradiciones.  

En el caso que nos ocupa el Pueblo Indígena Mosetén ni siquiera fue convocado; empero, este ha rechazado toda actividad minera, lo que además pone en riesgo otros derechos conexos como a la tierra, territorialidad, espiritualidad, libre determinación, protección de lugares sagrados, medio ambiente sano; en el caso de las comunidades que fueron convocadas no se demostró que la consulta previa fue concertada y menos conforme a sus usos y costumbres y tradiciones, ya que conforme al acerbo probatorio lo que se demuestra es un rechazo generalizado a la actividad minera, cuyo Auto emitido por el Director Departamental de La Paz de la AJAM simplemente impone una consulta previa con fecha, hora y lugar; lo cual, no cumple con las características mínimas, además se vulneró el derecho de la población en general; puesto que, la actividad minera implica una contaminación del río Beni, donde la Dirección Departamental de La Paz de la AJAM previamente debe indagar el impacto ambiental respecto a los altos índices de contaminación con mercurio.

En la medida en que el derecho a la consulta previa no está garantizándose, la Dirección Departamental de La Paz de  la AJAM no está obrando conforme al deber de prevención; ya que, para que dicha consulta sea materializada se requiere conocer estudios de impacto ambiental con establecimiento de planes de contingencia y mitigación de daños, elementos que a la fecha no se tienen; además conforme al principio de precaución en casos donde haya indicadores plausibles que una actividad podría acarrear daños graves e irreversibles el medio ambiente aun en ausencia de certeza científica deben adoptar las medidas que sean eficaces para prevenir un daño grave, elemento que debe ser previsto por la Dirección Departamental de La Paz de la AJAM y considerado desde las consultas previas.

 

La actividad minera desplegada en la región geográfica del río Beni del generó altos índices de mercurio en peces; además se tiene que muchos indígenas de la misma zona presentaron igual índice de mercurio, ello vinculado con el principio de prevención genera una presunción de que el citado río se encuentra altamente vulnerable; por lo que, el Auto en cuestión, si es que no se adoptan los mecanismos antes señalados en garantía de los derechos de consulta previa y medio ambientales, todo vinculado al principio de prevención y precaución, se evidencia que existe un riesgo inminente de lesionar el derecho a la vida del río Beni conforme prevé el art. 7 de la Ley de los Derechos de La Madre Tierra -Ley 071 de 21 de diciembre de 2010-. Asimismo, se pone en riesgo inminente el derecho del río Beni a vivir libre de contaminación conforme al mencionado artículo; por lo que, es necesario que se establezca dentro de la acción popular la inminencia en cuanto a la lesión de derechos del indicado río y se establezca medidas para preservar sus derechos.

I.1.2.Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La parte impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos al medio ambiente saludable, protegido y equilibrado, a la vida, a una vida libre de contaminación del río Beni, a la consulta previa, libre informada, señalando al efecto los arts. 9, 30, 33, 34, 108, 136, 222, 298, 299, 302, 312, 342 al 347 y 410 de la CPE; 6 y 7 del Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT); 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó que se conceda la tutela impetrada y se disponga dejar sin efecto el Auto AJAMD-LP/DD/AUTO/547/2023 de 6 de junio.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 25 de julio de 2023, según consta en acta cursante de fs. 102 a 105 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte peticionante de tutela, ratificó inextenso los términos de su demanda y ampliándolo añadió lo siguiente: i) Es necesario recordar sobre la enfermedad de “minamata”, es causado por envenenamiento del mercurio, siendo los síntomas comunes la alteración sensorial, el deterioro del sentido de la vista, y otras personas quedan sordas e incluso la muerte, además dicho elemento no solo afecta a los seres humanos sino a otras especies y la propia madre tierra, al efecto la Defensoría del Pueblo emitió un Informe que se nutrió de varios informes, uno de ellos fue evacuado por el Ministerio de Relaciones Exteriores el “2019” y dijo que en el río Beni existe contaminación por el mercurio; ii) Existe diversos pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), si ahora no se emprende medidas correctivas lo primero que vamos a tener es el daño irreversible, además el día de mañana se le va declarar responsable internacional por la violación de los derechos humanos; y, iii) Hay una alerta mundial respecto al agua, como en el país Uruguay, vean nomas la ciudad de La Paz, hemos tenido sequia de agua realmente nos tiene que preocupar a todos, pese a todo ello los municipios están preocupados por la consecuencia que acarrea la extracción minera y lo estamos demostrando fehacientemente pero la AJAM emitió el Auto AJAMD-LP/DD/Auto/547/2023, que dispone la programación de la primera consulta previa dentro del municipio, donde el Pueblo Indígena Mosetén ni siquiera está citado.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Álvaro Eddy Antezana García, Director Departamental de La Paz de la AJAM a través de su abogado en audiencia manifestó que: a) Respecto a la denuncia de que se estaría amenazando varios derechos o podría causarse a los municipios de Alto Beni y Palos Blancos del citado departamento, vamos a responder que efectivamente la actividad minera genera residuos que afectan de una manera muy grave el medio ambiente, los seres vivos en general, esta actividad tiene la característica de ser regulada en su impacto ambiental a través de diferentes documentos que tienen que cumplir, uno de ellos es la licencia ambiental, donde el solicitante de tutela no refirió una situación concreta que en este momento estaría contaminado, si a referido de forma clara la amenaza que representa la actividad minera; b) Quien autoriza las concesiones mineras es el Estado a través de instituciones como la AJAM; en ese sentido, tiene el derecho de otorgar concesiones a las cooperativas mineras, a empresas unipersonales, la concesión minera es un espacio de territorio con una superficie que incluye también el subsuelo en donde una actor productivo minero realiza la explotación; c) Toda Bolivia esta cuadriculado cualquier actor productivo minero puede solicitar de un punto del territorio Boliviano una concesión, esto se tiene que dar en áreas libres no afectadas no se puede otorgar en parques nacionales o áreas protegidas o todas las restricciones que prevé la Ley de minería como ser acueductos, fuentes de agua, los lugares urbanos ahí no se puede otorgar concesiones; d) La restricción emana de instrumentos legales, por ejemplo un perímetro urbano de un municipio abarca a veces crece, si había una restricción de cierto límite, el municipio les hace conocer que la mancha urbana ha crecido les envía su ordenanza municipal y su ley municipal y su plano georreferenciado que afectan esas cuadrículas, y en base a esa documentación se restringe ese perímetro, una vez que se marca esta restricción los trámites que están en curso se emite un Auto de rechazo en s trsvés de una Ordenanza o Decreto Supremo que cierta área se constituye en un parque nacional o área protegida; e) En los municipios de Palos Blancos y Alto Beni del departamento de La Paz de acuerdo a la acción popular se habían emitido leyes municipales, las cuales señalan en sentido de que la AJAM para operativizar las restricciones dispuestas necesita un plano que tiene que emanar de una autoridad competente en este caso el municipio; entonces, nosotros procedemos a la restricción; f) Hacen conocer a su autoridad un documento que no llegó a la AJAM; por lo tanto, no se pudo restringir lo dispuesto por estas leyes a ojo de buen cubero; siendo que, la entidad no tiene la posibilidad de tener una gaceta de las leyes municipales que se emiten en todo el territorio boliviano, necesariamente para operatividad estos municipios pueden hacer llegar el perímetro y de esa manera poner una restricción y le tendrían que rechazar todos las solicitudes de concesiones mineras que es lo que usualmente acontece cuando crece una mancha urbana; g) Respecto a los pronunciamientos, en las comunidades, cooperativas agrícolas son instrumentos en las cuales se puede presentar a la AJAM y restringir si lo toma en consideración pero esto tiene que seguir un curso legal, y presentar el plano, la afectación y respaldo legal correspondiente y en esa restricción se rechazan los trámites que estaban en curso y no se aceptan nuevos trámites, entonces en la primera parte no existió vulneración a la salud y medio ambiente, existe una ley que determina que tiene la obligatoriedad de competencia de otorgar las concesiones mineras previo cumplimiento de requisitos; h) Sobre el reclamo de la consulta previa que estaría causando vulneración, para solicitar un concesión minera podemos ver que tiene dos partes, una primera parte que es interna y en la cual se presenta requisitos es un trámite interno de la AJAM en el cual si una comunidad pretende manifestar algo no lo vamos poder atender su manifestación en la fase previa o sea vamos a decir que todavía no hemos aceptado el trámite mientras tanto no se puede considerar este aspecto, la comunidad puede plantear una vez que pase la primera fase; i) En la segunda fase ya participan las comunidades cualquier persona afectada a través de sus representantes legales en el marco legal puede hacer conocer los hechos que puede afectar en esta fase si se acepta todos los estudios, notas pronunciamientos votos resolutivos y otros y es la fase de la consulta previa, esta consulta es un derecho obligatorio, el accionante manifestaba que tiene que tener 4 características efectivamente estos tienen que cumplirse una de ellas es que se realiza de forma obligatoria con anterioridad de toma de decisiones respecto a los cobros y otros relativos de explotación de recursos naturales, en este caso no se ha tomado decisiones en este aspecto;   j) También menciona que esta consulta tiene que ser de acuerdo a la reunión de las partes afectadas; ya que, tendría que concertarse la fecha; empero, el trámite que está establecido en la ley y reglamento, primero hacen un estudio sobre que comunidades pueden participar en la consulta previa y posteriormente invitan respecto al área solicitada de concesión minera que puede ser desde 1 hasta 10 cuadrículas, los cuales ponen en el plano e identifican que comunidades están en el área y vértice, si pasa un milímetro a otra comunidad, entonces se le consulta a otra comunidad, hay una característica puede haber otra comunidad más allá que puede recibir agua pero tenemos que hacer consulta previa a las comunidades que recae la concesión minera; k) Sobre el elemento de la consulta pública en la cual se si puede tomar cuenta comunidades aledañas o se sientan afectadas en la otorgación de concesión minera; es decir, esa consulta pública se puede dar a muchas otras comunidades, en este caso la “comunidad Planchón” estaría solicitando área minera donde se identificó cinco comunidades a los cuales se convocó a la consulta previa, si hay una comunidad como manifestaba este territorio está en un kilómetro en lo que sería la solicitud de concesión; por lo que, no se los ha invitado por no estar dentro del territorio de la concesión minera eso sale de acuerdo a plano se encuentra en trámite, no se puede decir la comunidad que día quiere reunirse, nosotros tenemos plazos para la etapa; l) La AJAM convoca al actor minero solicita y convoca a las comunidades, no les impone, no sugiere solo reúne el que explica los alcances de la actividad minera es el solicitante la comunidad escucha y también tal vez si opone, la AJAM no interviene no decide nada simplemente llegar a un acuerdo y aprueba la misma y si no hay acuerdo se realiza un Acta de disconformidad no puede hacer nada más, y se hace en tres oportunidades solo la AJAM tiene facultad de reunirlos, si no hay acuerdo derivamos a la AJAM nacional, el último intento de lograr un acuerdo entre solicitante y las comunidades, tampoco esta entidad nacional impone nada, el solicitante explica más técnicamente si no aprueba se deriva al Ministerio de Minería; por lo que, no se vulneró ningún derecho; m) No se vulneró ningún derecho o al no convocar al Pueblo Indígena Mosetén que está a más de un kilómetros de la área solicitada, otros aspecto la consulta está prevista en la Norma Suprema y está prevista en la Ley de Minería y Metalurgia nosotros queremos cambiar modular esta parte de consulta previa no a través de acción popular cambiar a través de una reforma legislativa entonces la consulta previa no podemos manejar a nuestro querer está dispuesta en la constitución y está prevista en la ley de minería y metalurgia; n) Existe un aspecto que no es competencia de la AJAM, si claro otorga concesiones mineras pero no ve el tema medio ambiental, que está sujeto conforme al tema del medio ambiente y sujeto al Ministerio de Medio Ambiente ellos analizan el impacto ambiental el que no tiene licencia ambiental que tiene característica de consulta pública que está prevista en la ley y su reglamento; y, o) Hasta ahora no encontramos un agravio que sea atribuible a nuestra actividad administrativa; respecto al Auto AJAMD-LP/DD/AUTO/547/2023 dentro de la Cooperativa Minera Aurífera El Planchón R.L. solicita una concesión minera, en este trámite se dispone la primera reunión de consulta previa que se señala para el 11 de julio de 2023 este es el único elemento que tiene el citado Auto, en la fecha indicada no se llevó a cabo la consulta previa este aspecto se hace conocer al solicitante y también al Tribunal Supremo Electoral que también son parte, el indicado Auto cumplió sus efectos, en ese sentido no se vulneró derechos; por lo que, solicitó rechazar la acción popular.

I.2.3. Resolución

El Juez Público Mixto, Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Palos Blancos del departamento de La Paz, constituido en Juez de garantías, por Resolución 004-2023/AP de 25 de julio, cursante de          fs. 106 a 119 vta., concedió en parte la tutela solicitada; por lo que, dispuso dejar sin efecto el Auto AJAMD-LP/DD/AUTO/547/2023 de 6 de junio, así como cualquier acto administrativo que lesione o afecte un derecho de la región de Palos Blancos y Alto Beni del citado departamento; EXHORTAR a la AJAM de La Paz, que para las consultas previas a realizarse en un futuro tiendan a incluir a aquellos grupos vulnerables, pueblos indígenas originarios campesinos propios de la región o lugar que crean ser vulnerados, conforme establece el art. 30.II núm. 15 de la CPE; EXHORTAR al Ministerio de Minería y Metalurgia, Viceministerio de Desarrollo Productivo Minero Metalúrgico, Viceministerio de Medio Ambiente, a la AJAM de La Paz como ente fiscalizador de actividades mineras, a la Gobernación del Departamento de la Paz, GAM de Palos Blancos y de Alto Beni entre otras, a implementar políticas públicas para la prevención y no afectación del medio ambiente del lugar y del río Beni de la región Sud Yungas del mencionado departamento por posibles afectaciones a raíz de posibles actividades mineras; EXHORTAR a los Gobiernos Autónomos Municipales de Palos Blancos y de Alto Beni del señalado departamento hacer conocer a la AJAM sobre las áreas geográficas superficiales libres de explotación minera para su restricción; todo ello bajo los siguientes fundamentos: 1) Con base en los antecedentes expuestos y los medios de prueba aportados por la parte accionante, el informe presentado por la parte demandada y las manifestaciones vertidas en audiencia, se llegó a establecer que el impetrante de tutela acude a esta jurisdicción alegando que se han vulnerado el derecho a la consulta previa al Pueblo Indígena Mosetén y otros, lesión de derechos medio ambientales y derecho a la vida y a una vida libre de contaminación del río Beni, solicitando se deje sin efecto el Auto AJAMD- LP/DD/AUTO/547/2023 emitido por el Director Departamental de La Paz de la AJAM; 2) Al analizar el fondo de la problemática se puede evidenciar que se han cumplido con los requisitos de procedencia; razón por la cual, no existe óbice para que el Juez de garantías ingrese a analizar el fondo de lo planteado, en ese contexto, el objeto procesal radica en sentido de no haberse realizado esa consulta previa a los pueblos, Indígena Mosetén; la Comunidad Agroecológica Intercultural Originario Nuevo Porvenir, Comunidad Villa Esperanza, Comunidad Intercultural Originario Nueva California, Colonia Agropecuaria “Siempre Unidos A”. y la Comunidad Villa Prado, todas ubicadas en los municipios de Alto Beni, Palos Blancos, Provincia Caranavi, Sud Yungas del señalado departamento; toda vez que, no se les habría realizado la consulta previa en relación a los procedimientos y lineamientos que se tienen en el marco de la Ley 535 y Reglamento de Extinción y otorgación de derechos Mineros a los ya descritos; 3) La norma precitada en su art. 208 define a la consulta previa como el proceso de diálogo intracultural e intercultural, concertado, de buena fe, libre e informado, en tal sentido es pertinente también considerar que en el ámbito del derecho minero la Constitución Política del Estado atribuyó que la propiedad y dominio de los recursos minerales reside en el pueblo boliviano de modo directo indivisible e imprescriptible de manera tal que el Estado se encargue de administrarlos en función al interés colectivo, ello no implica que se encuentre impedido de otorgar derechos mineros a favor de particulares, sino por el contrario le faculta al Estado la atribución de otorgar derechos mineros a actores productivos mineros legalmente establecidos, a través de la suscripción de contratos administrativos mineros y licencias, sin representar perdida de la propiedad de los recursos minerales conforme al art. 99 de la Ley de Minería y Metalurgia (LMM) -Ley 535 de 28 de mayo de 2014-; 4) La acción popular solo tutela derechos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por la Ley Fundamental, por ende, se lleva a concluir que en el presente caso el Defensor del Pueblo lo que busca es que a través de ésta acción popular se deje sin efecto lo determinado por la AJAM el AUTO AJMPD-LP/DD/AUTO/547/2023; 5) La consulta previa constituye un instrumento para informar el proyecto minero, a través de la exposición del plan de trabajo y arribar a acuerdos entre las partes, adquiriendo derechos y contrayendo obligaciones, en tal sentido y de acuerdo a lo manifestado en esta audiencia no se cumplió, afectando la consulta previa a los pueblos indígenas originarios de la región "Mozeten" y otros; 6) Sobre los derechos del río Beni y medio ambiente hay que entender que los mismos son de vital importancia, en el sentido se han considerado importantes y se han referido al respecto, que si bien existe esa degradación ya sea por la explotación de actividades mineras, necesariamente se tiene que tomar en cuenta que existen los medios, los mecanismos y las acciones que también las mismas normativas facultan a las instituciones llamadas por ley en hacer prevalecer ese derecho cuando exista una afectación propia de los recursos naturales; por lo que, la propia AJAM dentro de sus atribuciones y facultades tiene el rol fiscalizador de poder precautelar esas actividades mineras ya sean lícitas o ilícitas que vayan en afectación propia de los intereses de la naturaleza, de la madre tierra propiamente en este caso al río Beni, asimismo se pueda cumplir conforme dispone la Constitución Política del Estado;   7) Por su parte la Dirección Departamental de La Paz de la AJAM señaló que se cumplieron todos los procedimientos, pero no se habría presentado documentación que respalde lo referido, también se tiene que considerar que el ahora demandado en esta representación, que si bien ha emitido su informe oral sobre el procedimiento como tal, no fue de conocimiento de todas aquellas partes afectadas en su debido momento, que por ello se debe tomar caución en relación a estos aspectos, se ha señalado que el GAM de Palos Blancos y Alto Beni del citado departamento que si bien se emitieron leyes municipales declarando la no actividad minera dentro de esta región, se debe entender que bajo esos lineamientos estas instituciones no tomaron conocimiento en relación a lo señalado por el demandado; y, 8) En tal sentido y no haberse acreditado con documentación pertinente para demostrar lo vertido en el informe señalado, la parte demandada se encuentra en la obligación de presentar documentales literales que acrediten las pretensiones vertidas, que a la ausencia de documentales que respalden sus afirmaciones, se presume la veracidad de los hechos denunciados por el peticionante de tutela.

I.3. Trámite procesal  en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por decreto constitucional de 26 de septiembre de 2023, cursante a fs. 123, se solicitó documentación complementaria, en cuyo mérito se dispuso la suspensión del cómputo del plazo para la emisión de la presente Sentencia, habiéndose reanudado dicho plazo, de acuerdo a decreto de 18 de diciembre de 2023, cursante a fs. 236.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes, se establece lo siguiente:

II.1. Consta copia de Acta de Reunión de Consulta previa de 1 de marzo de 2023, mediante el cual la comunidad San Luis del Distrito 4 del municipio de Alto Beni del departamento de La Paz, con la presencia del “representante de la AJAM”, después de un debate y análisis determinaron por mayoría absoluta el rechazo total de la actividad minera y al mismo quedaron que ya no habrá una segunda y tercera consulta previa por la negatividad de la actividad minera; siendo que, existe la Ley de declaratoria de municipio ecológico de Alto Beni; por lo que, dicho representante dijo que pasara a la fase de mediación (fs. 74 a 75). 

II.2. Alvaro Eddy Antezana García,  Director Departamental de La Paz de la AJAM          -ahora demandado-, por Resolución Administrativa AJAMD-LP/DD/RES-ADM/414/2023 de 20 de marzo, en atención a la solicitud de Contrato Administrativo Minero presentado el 6 de julio de 2016, por la Cooperativa Minera Aurífera “El Planchón” R.L. sobre el área minera denominada “El Porvenir”  con Código Único 2003754 compuesta por 44 cuadrículas ubicados en los municipios de Alto Beni y Palos Blancos, provincia Caranavi Sud Yungas del citado departamento, luego de señalar la normativa aplicable al caso como la Ley de Minería, el Reglamento de Otorgación y Extinción de Derechos Mineros, la Ley de Régimen Electoral entre otros dispuso:

PRIMERO.- DISPONER EL INICIO de la etapa deliberativa de CONSULTA PREVIA dentro de la solicitud de Contrato Administrativo Minero, efectuada por la COOPERATIVA MINERA AURÍFERA "EL PLANCHON" R.L., respecto al área minera denominada NUEVO PORVENIR, con Código Único N° 2003754, compuesta por cuarenta y cuatro (44) cuadrículas ubicadas en los Municipios Alto Beni, Palos Blancos, Provincias Caranavi, Sud Yungas del Departamento de La Paz, de conformidad a la disposición contenida en el Parágrafo III del Artículo 211 de la Ley N° 535 de 28 de mayo del 2014 de Minería y Metalurgia, concordante con lo dispuesto en el Numeral 1) del Artículo 32 del Reglamento de Otorgación y Extinción de Derechos Mineros, modificado mediante Resolución Ministerial N° 96/2020 de 14 de abril de 2020.

SEGUNDO.- SEÑALAR como fecha para llevar a cabo la Primera Reunión de Deliberación el 17 A de mayo de 2023 a horas 08:30 a.m., en la Comunidad Agroecológica Intercultural Originario Nuevo Porvenir y a horas 14:30 p.m. en la Comunidad Villa Esperanza, el 18 de mayo de 2023 a horas 08:30 a.m. en la Comunidad Intercultural Originario Nueva California, y a horas 14:30 p.m. en la Colonia Agropecuaria Siempre Unidos A, y el 19 de mayo de 2023 a horas 08:30 a.m. en la Comunidad Villa Prado, ubicadas en los Municipios Alto Beni, Palos Blancos, Provincias Caranavi, Sud Yungas del Departamento de La Paz, la cuál será presidida por la suscrita Autoridad o por quien se delegaré conforme a procedimiento, con la participación de la COOPERATIVA MINERA AURÍFERA "EL PLANCHON" R.L., de conformidad a la disposición contenida en el Parágrafo III del Artículo 211 de la Ley N° 535 de 28 de mayo del 2014 de Minería y Metalurgia, concordante con lo dispuesto en el Numeral 1) del Artículo 32 del Reglamento de Otorgación y Extinción de Derechos Mineros, modificado mediante Resolución Ministerial N° 96/2020 de 14 de abril de 2020.

(…)

QUINTO. - DISPONER la remisión de antecedentes y el cronograma de reuniones de deliberación programas al Tribunal Supremo Electoral (TSE), con la finalidad de que el personal del Servicio Intercultural de Fortalecimiento Democrático (SIFDE), realice el acompañamiento correspondiente, conforme lo dispuesto en el Artículo 40 de la Ley N° 026 del Régimen Electoral de 30 de junio de 2010.

SEXTO. - DISPONER la notificación:

1)   A las autoridades de la Comunidad Agroecológica Intercultural Originario Nuevo Porvenir, Comunidad Villa Esperanza, Comunidad Villa Prado, Comunidad Intercultural Originario Nueva California y Colonia Agropecuaria Siempre Unidos A., con la presente Resolución, con una copia el certificado de área minera libre, de la solicitud del Actor Productivo Minero, el Informe Técnico AJAMD-LP/DCCM/INF-TEC/435/2016 y la Relación Planimétrica de 20 de octubre de 2016 y el respectivo Plan de Trabajo, sea en el plazo de 15 días hábiles a partir de la emisión del presente Acto Administrativo, de conformidad a lo dispuesto en el Parágrafo I del Artículo 211 de la Ley N° 535 de 28 de mayo del 2014, en concordancia con el Articulo 32 numeral 2) del Reglamento de Otorgación y Extinción de Derechos Mineros, modificado mediante Resolución Ministerial N° 96/2020 de 14 de abril de 2020, a fin de que convoque a sus bases para que puedan participar el día de la reunión programada...” (fs. 177 a 182); al efecto se tiene Anexos I y II de la citada Resolución Administrativa (sic [fs. 177 y 182]).

II.3. Por Pronunciamiento Público 001/2023 de 8 de mayo, la Cooperativa Agrícola “Manantial de Villazón R.L.” ubicado en el Municipio de Palos Blancos, provincia Sud Yungas del departamento de La Paz, manifestó ante los municipios de Palos Blancos y Alto Beni así como a las empresas, consorcios sociedades privadas o mixtas que “NO ESTAMOS DE ACUERDO NI ACEPTAREMOS (por experiencias nefastas de otros lugares)” los procedimientos de toda consulta pública para asentamientos de explotaciones mineras auríferas u otro mineral con el único objetivo de salvaguardar el patrimonio agroecológico de la región (fs. 65 a 67).

II.4. Se tiene copia de Resolución de 20 de mayo de 2023, mediante el cual la OPIM, así como la Organización de la Mujer Indígena Mosteen (OMIM), referido la Resolución emanada por el Magno Congreso de la OPIM de 20 de agosto de 2022, respaldado nuevamente el 20 de septiembre del indicado año, respecto al artículo único que refiere “la no explotación minera en territorio Mosetén” ya que por ancestralidad como Nación Mosetén se ha caracterizado por respetar a la madre tierra, conservar y proteger nuestros recursos neutrales y actualmente productor agroecológico y piden a las instancias correspondientes respetar sus decisiones, al efecto la Tierra Comunitaria de Origen (TCO) OPIM declara cero minería en todo su territorio en el que habita (fs. 72 a 73). 

II.5. Mediante Pronunciamientos Públicos 001/2023 de 1, 2, 4 y 5 de junio respectivamente, las Cooperativas Agrícolas “Oro Morado R.L.”, “San Juan Suapi R.L.”, “Sajama R.L.”, “Simayuni R.L.”, “24 de septiembre R.L.”, “San Antonio de Alto Beni R.L.”, “Hijini R.L.”, “Nueva Vida Alto Beni R.L.”, “Villa Rosario Mototoy R.L.”, “Nueva Esperanza Sapecho R.L.”, “San Martin de Agua Rica R.L.”, “Chamaleo R.L.”, ubicado en el municipio de Alto Beni, provincia Caranavi del departamento de La Paz, manifestaron ante los municipios de Palos Blancos y Alto Beni así como a las empresas, consorcios sociedades privadas o mixtas que “NO ESTAMOS DE ACUERDO NI ACEPTAREMOS (por experiencias nefastas de otros lugares)”, los procedimientos de toda consulta pública para asentamientos de explotaciones mineras auríferas u otro mineral con el único objetivo de salvaguardar el patrimonio agroecológico de la región (fs. 7 a 8, 12 a 14, 15 a 17, 21 a 23, 31 a 32, 33 a 34, 36, a 37, 38 a 40, 41 a 43, 44 a 45, 51 a 52, 53 a 54, 62 a 64).

II.6. El Director Departamental de La Paz de la AJAM, luego de señalar los antecedentes y normativa aplicable al caso, mediante Auto AJAMD-LP/DD/AUTO/547/2023 de 6 de junio, dispuso:

PRIMERO.- DISPONER DÍA Y HORA PARA LA REALIZACIÓN DE LA PRIMERA REUNIÓN DE CONSULTA PREVIA, dentro la solicitud de CAM del área minera NUEVO PORVENIR con Código Único N° 2003754, para el día 11 de julio de 2023 a horas 16:00 B p.m., en la Comunidad Agroecológica Intercultural Originario Nuevo Porvenir, el 12 de julio de 2023 a horas 08:30 a.m. en la Comunidad Villa Esperanza, y a horas 14:30 p.m. en la Comunidad Intercultural Originario Nueva California, el 13 de julio de 2023 a horas 08:30 a.m. en la Colonia Agropecuaria Siempre Unidos A, y a horas 12:00 p.m. en la Comunidad Villa Prado, ubicadas en los Municipios Alto Beni, Palos Blancos, Provincias Caranavi, Sud Yungas del Departamento de La Paz, la cuál será presidida por la suscrita Autoridad o por quien se delegare conforme a procedimiento, con la participación de la COOPERATIVA MINERA AURIFERA "EL PLANCHON" R.L., de conformidad a la disposición contenida en el Parágrafo III del Artículo 211 de la Ley N° 535 de 28 de mayo del 2014 de Minería y Metalurgia, concordante con lo dispuesto en el Numeral 1) del Artículo 32 del Reglamento de Otorgación y Extinción de Derechos Mineros, aprobado por el Ministerio de Minería y Metalurgia mediante Resolución Ministerial N° 023/2015 de 30 de enero de 2015.

(…)

TERCERO.- DISPONER la notificación con el presente Auto al representante legal de la COOPERATIVA MINERA AURIFERA "EL PLANCHON" R.L., y a la máxima Autoridad de la Comunidad Agroecológica Intercultural Originario Nuevo Porvenir, Comunidad Villa Esperanza, Comunidad Villa Prado, Comunidad Intercultural Originario Nueva California y Colonia Agropecuaria Siempre Unidos A, y con la documentación dispuesta en el numeral 1) del Resuelve SEXTO de la Resolución Administrativa AJAMD-LP/DD/RES-ADM/414/2023, de conformidad con el Numeral 2) del Artículo 32 del Reglamento de Otorgación y Extinción de Derechos Mineros aprobado por el Ministerio de Minería y Metalurgia mediante Resolución Ministerial N° 023/2015 de 30 de enero de 2015” (fs. 128 a 130).

II.7. A través de Pronunciamientos Públicos 001/2023 de 6, 7, 8, 9, 11 y 14 de junio respectivamente, las Cooperativas Agrícolas:  “Oro Verde R.L”, “Los Tigres R.L.”, “BRECHA T R.L.”, “Rio Jordán R.L.”, “Santa Rosa R.L.”, “Tropical R.L.”, “San José B R.L.”, “Integral San Miguel de Guachi R.L.”, “Covendo R.L.”, “San Luis R.L.”, “Peña Flor R.L.”, “Nueva Florida R.L.” y “Santa Martha R.L.” ubicados en municipio de Alto Beni, provincia Caranavi del departamento de La Paz, manifestaron -entre otros aspectos- ante los municipios de Palos Blancos y Alto Beni así como a las empresas, consorcios sociedades privadas o mixtas que “NO ESTAMOS DE ACUERDO NI ACEPTAREMOS (por experiencias nefastas de otros lugares)” los procedimientos de toda consulta pública para asentamientos de explotaciones mineras auríferas u otro mineral con el único objetivo de salvaguardar el patrimonio agroecológico de la región (fs. 5 a 6, 9 a 11, 25 a 26, 27 a 28, 29 a 30, 34 a 35, 46 a 47, 48 a 50, 55 a 56, 57 a 58, 59 a 61, 65 a 67, 68 a 69, 70 a 71).

II.8. Por Auto AJAMD-LP/DD/AUTO/824/2023 de 24 agosto, el Director Departamental de La Paz de la AJAM, en mérito a la Resolución de 25 de julio de 2023 emitido por el Juez Público Mixto, Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Palos Blancos del mencionado departamento, constituido en Juez de garantías, dispuso DEJAR SIN EFECTO el  Auto AJAMD-LP/DD/AUTO/547/2023 de 6 de junio  (fs. 134 a 136).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La parte accionante denuncia la vulneración de los derechos al medio ambiente saludable, protegido y equilibrado, a la vida, a una vida libre de contaminación del río Beni, a la consulta previa, libre informada; toda vez que, dentro de la solicitud de Contrato Administrativo Minero (CAM) del área minera Nuevo Porvenir con Código Único 2003754, la autoridad demandada: i) Pese a existir leyes de declaratoria de municipios ecológicos de Palos Blancos y Alto Beni del departamento de La Paz, además de pronunciamientos públicos de las cooperativas agropecuarias que resolvieron no aceptar ni estar de acuerdo con los procedimientos de consulta pública para el asentamiento de explotaciones mineras auríferas en la región, por Auto AJAMD-LP/DD/AUTO/547/2023 de 6 de junio, vulnerando el derecho a la consulta previa, libre, informada, de buena fe y concertada de las comunidades, determinó imponer día, hora y lugar para la realización de la primera reunión de la primera consulta previa; ii) Vulneró el derecho a la consulta previa del Pueblo Índígena Mosetén, quienes ni siquiera fueron tomados en cuenta en el cronograma de consulta pública; siendo que, los nombrados rechazaron toda actividad minera en la zona, lo que además puso en riesgo sus derechos conexos como a la tierra, territorialidad, espiritualidad, libre determinación, protección de lugares sagrados y medio ambiente sano; y, iii) Siendo que, la actividad minera desplegada en la región geográfica del río Beni generó altos índices de mercurio en peces, además en muchos indígenas del norte de La Paz; es decir que, existe una supuesta contaminación, el Auto en cuestión, si es que no se adoptan mecanismos antes señalados en garantía de los derechos de consulta previa y medio ambientales bajo el principio de prevención y precaución, generará un riesgo inminente de lesionar el derecho a la vida del río Beni así como a vivir libre de contaminación conforme prevé el art. 7 de la Ley 071.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela; para el efecto, se analizaran los siguientes temas: a) La acción popular como vía idónea para la tutela de los derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos; b) Respecto a la subsidiariedad y plazo de caducidad en la acción popular; c) Jurisprudencia constitucional e interamericana sobre el derecho a la consulta previa; d) Vinculación de la consulta previa con otros derechos; e) El derecho a la consulta previa de las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos (NyPIOC), en materia minera y su procedimiento; f) El control plural de constitucionalidad y la interpretación intercultural cuando se aleguen lesiones a derechos o garantías constitucionales en la jurisdicción indígena originario campesina; g) Sobre el derecho al medio ambiente y su interdependencia con los derechos a la vida, salud y salubridad;         h) La tipología de la acción popular. Análisis de su carácter preventivo y reparador; y, i) Análisis del caso concreto.

III.1. La acción popular como vía idónea para la tutela de los derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos

La acción popular, está configurada en la Constitución Política del Estado en el art. 135, el cual establece que:

La Acción Popular procederá contra todo acto u omisión de las autoridades o de personas individuales o colectivas que violen o amenacen con violar derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por esta Constitución.

De esta disposición constitucional se infiere que la acción popular protege derechos e intereses colectivos, además de los derechos e intereses difusos, conforme fue establecido en la SC 1018/2011-R de 22 de junio[1], la cual refiere que:

Como se ha señalado la Constitución Política del Estado sostiene que la acción popular procede contra actos u omisiones que amenacen violar o violen derechos e intereses colectivos, sin hacer referencia a los intereses difusos; sin embargo dicha norma debe ser interpretada sistemáticamente y, en ese sentido, debe tenerse en cuenta que el mismo art. 135 de la CPE, hace referencia, como derechos e intereses protegidos, al patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, los cuales, con base en la distinción efectuada en el punto anterior, son específicamente considerados difusos y no así colectivos.

Consiguientemente, a partir de una interpretación sistemática del art. 135 de la CPE, se debe concluir que la acción popular protege, además de derechos e intereses colectivos, derechos e intereses difusos -ambos contenidos bajo el nomen iuris “Derechos Colectivos”- y, en ese sentido, cualquier persona perteneciente a colectividad o comunidad afectada puede presentar esta acción que, como su nombre indica, es popular.

En ese entendido, es preciso establecer el ámbito de protección de la acción popular; es decir, respecto a la diferenciación entre derechos o intereses colectivos, difusos e individuales homogéneos; los cuales fueron desarrollados en el marco del mismo fallo constitucional, señalado líneas arriba; el cual, refirió que:

a)     Los intereses o derechos colectivos son intereses comunes a un grupo o colectividad, cuyos miembros tienen una vinculación común; colectividad que; por ello, se encuentra claramente determinada; y cuando se pretenda la tutela, la acción deberá ser presentada por cualquier persona perteneciente a dicha colectividad o por otra persona a su nombre, sin necesidad de mandato; como por ejemplo entre otros los derechos como a la libre determinación y territorialidad, previsto en el art. 30.II de la CPE, cuya titularidad de dicho derecho colectivo es una nación y pueblo indígena originario campesino.

b)     Los intereses o derechos difusos cuya titularidad no descansa en un grupo o colectividad determinada, sino que se encuentran difundidos o diseminados entre todos los integrantes de una comunidad; por lo que, la acción popular puede ser presentada por cualquier persona; es decir, existe una legitimación amplia.

c)    Los intereses de grupo (o intereses individuales homogéneos) si bien existe una pluralidad de personas; empero, el interés que persigue cada una de ellas es individual, no colectivo ni difuso; es decir, se trata de derechos o intereses individuales que tienen un origen común, por ello han sido denominados como intereses accidentalmente colectivos. En los intereses de grupo, las personas demandan la satisfacción de sus intereses individuales para que se les reconozca el perjuicio ocasionado y se les pague la indemnización que corresponda; es más, puede alegarse lesión a derechos colectivos o difusos, empero, debe existir una afectación directa a sus intereses individuales.

La jurisprudencia que antecede fue reiterada por la SCP 0176/2012 de 14 de mayo, precisando respecto de los derechos colectivos incumbe a los pueblos indígena originario campesinos:

Derechos o intereses colectivos en sentido estricto, correspondientes a un colectivo identificado o identificable como son por ejemplo las naciones y pueblos indígena originario campesinos (art. 30.II de la CPE), cuyos componentes están organizados y mantienen relaciones orgánicas entre sí (el resaltado es nuestro).

Ahora bien, en el caso de la tutela de derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos y su protección como derechos colectivos vía acción popular, la SCP 0572/2014 de 10 de marzo, no sin antes precisar que la flexibilización es una de las características esenciales de la acción popular manifestada en la inexistencia de un plazo de caducidad, del principio de subsidiariedad y la legitimación activa amplia ante la posibilidad de ser presenta por cualquier persona sea individual o colectiva; y, que la acción popular no puede ser rechazada por el incumplimiento de requisitos previstos en el art. 33 del CPCo, señaló que:

 

En el marco de lo anotado, y de las características de nuestro modelo de Estado, la acción popular es el mecanismo idóneo, para la tutela de los derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, frente a actos u omisiones de las autoridades o personas individuales o colectivas que violen los derechos colectivos previstos en el art. 30 de la CPE, en el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, así como los otros derechos subjetivos previstos tanto en nuestra Constitución como los Pactos internacionales sobre derechos humanos, ejercitados colectivamente por las naciones y pueblos indígena originario campesinos, en el marco de lo previsto por el art. 1 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, que establece que: ‘Los indígenas tienen derecho, como pueblos o como individuos, al disfrute pleno de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos por la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos y la normativa internacional de los derechos humanos’; dimensión colectiva de los derechos que ya se encontraba prevista en el art. 3 del Convenio 169 de la OIT, que señala: “Los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación. Las disposiciones de este Convenio se aplicarán sin discriminación a los hombres y mujeres de esos pueblos (las negrillas son añadidas).

De lo señalado precedentemente, es posible concluir en que, la acción popular se constituye en el mecanismo constitucional idóneo para tutelar los derechos de los pueblos indígena originario campesinos, previstos en el art. 30.II de la CPE, resaltando el hecho que no resulta exigible el cumplimiento de formalidades excesivas que restrinjan el acceso a la justicia constitucional cuando se trate de este grupo social.

III.2 Respecto a la subsidiariedad y plazo de caducidad en la acción popular

Al respecto a la SCP 0276/2012 de 4 de junio, citando el art. 136.I de la CPE señala que en la acción popular no rige el principio de subsidiariedad, lo que significa que esta acción puede ser presentada en forma directa sin que sea necesario agotar primero la vía judicial o administrativa que pudiere existir para la restitución de los derechos colectivos presuntamente violados o lesionados.

En relación al plazo de caducidad, el art. 70 del Código Procesal Constitucional (CPCo), señala que: “La Acción Popular podrá interponerse durante el tiempo que subsista la vulneración o amenaza a los derechos e intereses colectivos protegidos por esta acción, sin necesidad de agotar la vía judicial o administrativa que exista al efecto”; es decir que, esta acción no caduca por el tiempo, toda vez que la misma puede ser presentada en tanto persista la lesión o la amenaza de vulneración de los derechos e intereses colectivos.

III.3.Jurisprudencia constitucional e interamericana sobre el derecho a la consulta previa

El análisis de la jurisprudencia constitucional e interamericana sobre el derecho a la consulta previa será desarrollado a partir de diferentes subtemas, como la finalidad de la consulta, sus características, entre otros aspectos.

III.3.1.Sobre la finalidad de la consulta

La SC 2003/2010-R de 25 de octubre, señala:

…La consulta referida debe ser desarrollada con la finalidad de lograr un acuerdo con los pueblos o su consentimiento libre, previo e informado. Ahora bien, cabe aclarar que este consentimiento se constituye en una finalidad de la consulta, pero no un derecho en sí mismo, salvo en las dos situaciones previstas tanto en el Convenio 169 como en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas: 1. Traslados de las tierras que ocupan y su reubicación (arts. 16.2 del Convenio 169 y 10 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas); y, 2. Almacenamiento o eliminación de materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas (art. 29 de la Declaración).

 

A los dos supuestos anotados, debe añadirse un tercero, que fue establecido jurisprudencialmente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam, en el que reconoció el derecho al consentimiento cuando “(…) cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones. La Corte considera que la diferencia entre "consulta" y "consentimiento" en este contexto requiere de mayor análisis”.

Conforme a lo anotado, para implementar los proyectos de los tres supuestos antes señalados, se debe obtener el consentimiento de los pueblos indígenas, lo que significa que en dichos casos los pueblos tienen la potestad de vetar el proyecto; en los demás casos cuando la consulta se desarrolla de buena fe, con métodos e información apropiada, los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la elaboración del proyecto, debiendo el Estado actuar bajo márgenes de razonabilidad, sujeto a normas, principios y valores contenidos en la Constitución Política del Estado, entre ellos el principio de legalidad y la prohibición de arbitrariedad; respetando los derechos de las comunidades originarias, evitando impactos nocivos a su hábitat y modus vivendi.

A los tres supuestos anotados, debe añadirse dos más: El referido a la adopción de medidas especiales, que se encuentra establecido en el art. 4 del Convenio 169 de la OIT, en cuya virtud el Estado no puede adoptar medidas especiales para salvaguardar a las personas, instituciones, bienes, trabajo, culturas y medio ambiente de los pueblos interesados, cuando éstos no las hubieren consentido[2]; y el relativo al desarrollo de actividades militares, al que se refiere en el art. 30 de la Declaración de Naciones Unidas Sobre los derechos Indígenas de los Pueblos, que establece:

1.    No se desarrollarán actividades militares en las tierras o territorios de los pueblos indígenas, a menos que lo justifique una razón de interés público pertinente o que se haya acordado libremente con los pueblos indígenas interesados, o que éstos lo hayan solicitado.

2. Los Estados celebrarán consultas eficaces con los pueblos indígenas interesados, por los procedimientos apropiados y en particular por medio de sus instituciones representativas, antes de utilizar sus tierras o territorios para actividades militares.

Sobre el derecho a ser consultado y, en su caso, la obligación del Estado de obtener consentimiento, la Corte IDH, en el caso Saramaka vs. Surinam, indicó que en ciertas ocasiones el Estado no solamente debe consultar a los pueblos indígenas o tribales sino también obtener su consentimiento. Para la Corte IDH “consulta” y “consentimiento” no son lo mismo; así, refiriéndose a este último, la Corte señala:

…La Corte coincide con el Estado y además considera que, adicionalmente a la consulta que se requiere siempre que haya un plan de desarrollo o inversión dentro del territorio tradicional Saramaka, la salvaguarda de participación efectiva que se requiere cuando se trate de grandes planes de desarrollo o inversión que puedan tener un impacto profundo en los derechos de propiedad de los miembros del pueblo Saramaka a gran parte de su territorio, debe entenderse como requiriendo adicionalmente la obligación de obtener el consentimiento libre, previo e informado del pueblo Saramaka, según sus costumbres y tradiciones.

III.3.2.Las características de la consulta

La SCP 0300/2012 de 18 de junio, estableció que los elementos de la consulta son: i) Previa; es decir, antes de aprobar cualquier proyecto que afecta a sus tierras o territorio o recursos, con la aclaración de que es posible subsanarla posteriormente; ii) Informada; es decir, que los pueblos indígenas tengan “…conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma voluntaria…” que implica que el Estado brinde y acepte información y una comunicación constante entre las partes; iii) De buena fe; que constituye una garantía frente a procelosos meramente formales, que exige la ausencia de cualquier tipo de coerción por parte del Estado o de agentes que actúen con su autorización o aquiescencia, con prácticas tales como los intentos de desintegración de la cohesión social de las comunidades afectadas, sea a través de la corrupción de los líderes comunales o del establecimiento de liderazgos paralelos, sea a través de negociaciones con miembros individuales de las comunidades que son contrarias a los estándares internacionales; iv) Concertada que implica que los procedimientos, los sujetos que intervendrán y el contenido mismo de la consulta, deben ser pactados con carácter previo entre el Estado y los pueblos indígenas.

Sobre este aspecto, la Corte IDH, Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam, señala que la consulta debe ser previa, pues debe realizarse con suficiente antelación a la adopción de la medida legislativa o administrativa que pueda afectar sus intereses. En el caso de planes o proyectos de desarrollo, o en el caso de concesiones, la consulta debe darse durante las primera etapas de ésta medidas y “no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad” […]. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusión interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado”[3].

Conforme a ello, el carácter previo de la consulta está vinculado al momento en que debe ser realizada de la consulta, coincidiendo tanto la jurisprudencia interna como interamericana, que debe ser:

…antes de aprobar cualquier proyecto que afecta a sus tierras o territorio o recursos (art. 32.2 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas); pues de no ser previa, efectivamente existe una afectación a los derechos de los pueblos indígenas                                  (SCP 300/2012).

Por otra parte, es importante señalar que la Corte IDH, en el caso Comunidad Garifuna Triunfo de la Cruz y sus miembros vs. Honduras señala que la participación de los pueblos indígenas debe garantizarse “en todas las fases de planeación e implementación de un proyecto o medida que pueda afectar el territorio de una comunidad indígena o tribal, u otros derechos esenciales para su supervivencia como pueblo”[4].

La Comisión IDH señala que la consulta no es un acto singular sino un proceso de diálogo y negociación y que el procedimiento de consulta no puede agostarse en el cumplimiento de una serie de requisitos meramente formales[5] o limitarse a una notificación o a un trámite de cuantificación de daños[6].

Informada, en sentido de que los pueblos indígenas tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma voluntaria. En este sentido, la consulta previa requiere que “el Estado acepte y brinde información, e implica una comunicación constante entre partes[7].

De buena fe y con el fin de llegar a un acuerdo, sobre el particular, la Corte IDH, en el caso pueblo indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, señala que la consulta no debe agotarse en el mero trámite formal, sino que debe concebirse como un verdadero “instrumento de participación”, que debe responder “al objetivo último de establecer un dialogo entre las partes basado en principios de confianza y respeto mutuos, y con miras a alcanzar un consenso entre las mismas”[8]. El establecimiento de un clima de confianza mutua exige la “ausencia de cualquier tipo de coerción por parte del estado o de agentes o terceros que actúan con su autorización o aquiescencia”[9], lo cual además se encuentra vinculada con la característica de libre que debe tener la consulta. La Corte IDH, en el caso examinado pueblo indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador[10], añade que la buena fe es incompatible:

….con prácticas tales cono los intentos de desintegración de la cohesión social de las comunidades afectadas, sea a través de la corrupción de los líderes comunales o del establecimiento de liderazgos paralelos, o por medio de negociaciones con miembros individuales de las comunidades que son contrarias a los estándares internacionales.

Por su parte la CDIH ha explicado que la buena fe es un principio que debe ser seguido también por los indígenas;

[c] como partes en procesos de negociación y dialogo de buena fe en el marco del deber estatal de consultar, los pueblos indígenas tienen la responsabilidad primaria de participar activamente en dichos procesos”[11].

III.3.3.La consulta debe ser realizada por el Estado

La Corte IDH, en el Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador[12], refriéndose a quien corresponde la obligación de efectuar la consulta, reafirma que ésta es una obligación estatal:

…177. La Corte ha establecido que para garantizar la participación efectiva de los integrantes de un pueblo o comunidad indígena en los planes de desarrollo o inversión dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente y de manera informada, con dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones, en el marco de una comunicación constante entre las partes…

178. Es necesario enfatizar que la obligación de consultar es responsabilidad del Estado, por lo que la planificación y realización del proceso de consulta no es un deber que pueda eludirse delegándolo en una empresa privada o en terceros, mucho menos en la misma empresa interesada en la explotación de los recursos en el territorio de la comunidad sujeta a consulta….

III.3.4.La consulta debe ser desarrollada a través de sus instituciones y respetando sus normas y procedimientos propios

La Comisión IDH[13] ha señalado que los procesos de consulta corresponde a los miembros individuales de los pueblos indígenas y tribales, y a los pueblos como un todo, señalando que no podría hablarse de plena participación, si la consulta se realiza:

…solo a una determinada banda, clan segmento del pueblo correspondiente, sin mandato aparente de las demás bandas, clanes o segmentos del mismo; o cuando no se desarrollan consultas apropiadas entre los miembros de todo el pueblo al momento de adoptar decisiones sustanciales sobre dichos derechos o intereses, en particular cuando dichas decisiones conllevan la extinción de los derechos sobre los territorios ancestrales[14][28].

Por su parte la Corte IDH, en el caso el pueblo Saramaka vs. Surinam[15], al responder a la aclaración solicitada por el Estado, reconoció que deliberadamente omitió señalar quienes deberían ser los consultados, puesto que esa decisión recaía en el pueblo de Saramaka y no en el Estado y reiteró que la consulta se debía realizar de conformidad con las costumbres y tradiciones del pueblo en cuestión, siendo el pueblo el que estableciera a sus representantes en cada proceso de consulta.

En el Caso Comunidad Garifuna Triunfo de la Cruz y sus miembros vs. Honduras, se señala que la consulta debe realizarse “a través de procedimientos culturalmente adecuados, “de conformidad con sus propias tradiciones”, y teniendo en cuenta “los métodos tradicionales del pueblo [correspondiente] para la toma de decisiones”[16].

Entendimiento asumido en la SCP 0420/2020-S1 de 1 de septiembre.

III.4.Vinculación de la consulta previa con otros derechos

El derecho a la consulta previa, libre, informada y de buena fe se encuentra vinculada con otros derechos, como es el derecho a la libre determinación, del cual en realidad constituye uno de sus elementos esenciales, así la         SCP 0281/2016-S2 de 23 de marzo señala:

….En este contexto, el derecho a la libre determinación y territorialidad, previsto en el art. 30.4 de la CPE, a la luz de tratados y convenios internacionales sobre los derechos de los pueblos indígenas (Convenio 169 OIT y Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas), emerge y se constituye en derecho esencial de las NPIOC, cuyo contenido fundamental, partiendo de la interpretación sistemática de los arts. 3 de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, que prescribe que los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación, y 2 de la CPE, garantiza a favor de estos grupos sociales, constitucionalmente reconocidos, sus derechos -entre otros- a la libre determinación de su condición política, a la libre determinación de su visión de desarrollo económico, social y cultural; el derecho a su autonomía, al autogobierno, a su cultura, identidad e integridad cultural y al reconocimiento de sus instituciones.

El derecho a la libre determinación tiene un aspecto dual, porque implica, por una parte, la autonomía y el autogobierno, así como el reconocimiento de sus instituciones y la consolidación de sus instituciones y entidades territoriales; y por otra parte la igualdad en la participación en diferentes ámbitos de la estructura estatal e instituciones del Gobierno.

El derecho a la autonomía, como componente del derecho a la libre determinación, se encuentra reconocido por el art. 2 que señala:

Dada la existencia precolonial de las naciones y pueblos indígena originario campesinos y su dominio ancestral sobre sus territorios, se garantiza su libre determinación en el marco de la unidad del Estado, que consiste en su derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales, conforme a esta Constitución y la ley.

Asimismo, el art. 4 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, señala que; “Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho de libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de los medios para financiar sus funciones autónomas”. Por su parte, la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, cuyo art. XXI, bajo el nombre de “Derecho a la autonomía o al autogobierno”, señala:

1. Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de medios para financiar sus funciones autónomas.

2. Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y desarrollar sus propias instituciones indígenas de decisión. También tienen el derecho de participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten sus derechos. Pueden hacerlo directamente o a través de sus representantes, de acuerdo a sus propias normas, procedimientos y tradiciones. Asimismo, tienen el derecho a la igualdad de oportunidades para acceder y participar plena y efectivamente como pueblos en todas las instituciones y foros nacionales, incluyendo los cuerpos deliberantes.

En cuanto al derecho al ejercicio de sus sistemas jurídicos, que se asienta a su vez en el derecho a la libre determinación de las naciones y pueblos indígenas; este derecho, como anota la autora Esther Sánchez Botero, “implica que el grupo pueda organizarse y gobernarse de acuerdo con su propia visión del mundo, sus tradiciones, las nuevas ideas y sus propios deseos. El derecho incluye, por lo tanto, el derecho del pueblo indígena a regirse por sus propias normas, lo que a su vez incluye la posibilidad de crear normas y aplicarlas”[17].

El derecho al ejercicio de sus sistemas jurídicos se encuentra reconocido en el art. 30.14 de la CPE, que determina que las naciones y pueblos indígena originario campesino gozan, entre otros, del derecho:

Al ejercicio de sus sistemas políticos, jurídicos y económicos, acorde a su cosmovisión.

Dicho derecho se encuentra también plasmado en normas internacionales; así el art. 8 del Convenio 169 de la OIT, establece:

1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.

2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.

3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes.

Asimismo, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, en el art. 34 señala que:

Los pueblos indígenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurídicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos”. Este artículo se complementa con el art. 35 de la Declaración que señala que “Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar las responsabilidades de los individuos para con sus comunidades”. Asimismo el art. 40 de la misma Declaración establece que;

…los pueblos indígenas tienen derecho a procedimientos equitativos y justos para el arreglo de controversias con los Estados u otras partes, y a una pronta decisión sobre esas controversias, así como a una reparación efectiva de toda lesión de sus derechos individuales y colectivos. En esas decisiones se tendrán debidamente en consideración las costumbres, las tradiciones, las normas y los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas interesados y las normas internacionales de derechos humanos.

Por su parte, la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, en el art. XXII, denominado:

Derecho y jurisdicción indígena”, establece en el primer párrafo que “Los pueblos indígenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurídicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos”. En el segundo párrafo sostiene que El derecho y los sistemas jurídicos indígenas deben ser reconocidos y respetados por el orden jurídico nacional, regional e internacional.

Con relación al reconocimiento de los pueblos indígenas, la SCP 0014/2013-L de 20 de febrero, señala:

La Constitución Política del Estado, reconoce la existencia desde tiempos inmemoriales de las naciones y pueblos indígena originario campesinos y el dominio ancestral sobre sus territorios, garantizando su libre determinación en el marco de la unidad del Estado, que consiste en su derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales, conforme a esta Constitución y la ley (art. 2 de la CPE).

Cabe señalar que el derecho a la consulta de las comunidades y pueblos indígenas y tribales está cimentado en el respeto a sus derechos a la cultura propia o identidad cultural. Así, la Corte IDH en el caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador[18], señala:

…La Corte observa, entonces, que la estrecha relación de las comunidades indígenas con su territorio tiene en general un componente esencial de identificación cultural basado en sus propias cosmovisiones, que como actores sociales y políticos diferenciados en sociedades multiculturales deben ser especialmente reconocidos y respetados en una sociedad democrática. El reconocimiento del derecho a la consulta de las comunidades y pueblos indígenas y tribales está cimentado, entre otros, en el respeto a sus derechos a la cultura propia o identidad cultural (infra párrs. 212 a 217), los cuales deben ser garantizados, particularmente, en una sociedad pluralista, multicultural y democrática.

El derecho a la consulta previa se encuentra vinculado con el derecho a la conservación, reconstitución y protección de su medio ambiente, con relación al mismo, el art. 29 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, establece:

Los pueblos indígenas tienen derecho a la conservación y protección del medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos. Los Estados deberán establecer y ejecutar programas de asistencia a los pueblos indígenas para asegurar esa conservación y protección, sin discriminación alguna.

Finalmente, respecto al derecho a la tierra, al territorio y territorialidad de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, el preámbulo de la Constitución boliviana sostiene que:

El pueblo boliviano, de composición plural, desde la profundidad de la historia, inspirado en las luchas del pasado, en la sublevación indígena anticolonial, en la independencia, en las luchas populares de liberación, en las marchas indígenas, sociales y sindicales, en las guerras del agua y de octubre, en las luchas por la tierra y territorio, y con la memoria de nuestros mártires, construimos un nuevo Estado.

Por su parte el art. 30.4) y 6 ) de la CPE les reconoce a las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos los derechos a la libre determinación y territorialidad y a la titulación colectiva de tierras y territorios, los cuales forman parte de la nueva estructura territorial del Estado; reconocimiento que se efectúa de forma integral, puesto que comprende áreas de producción, de aprovechamiento y conservación de los recursos naturales y espacios de reproducción social, espiritualidad y cultural, conforme a lo dispuesto en el art. 403 de la CPE.

Los instrumentos internacionales también se refieren al derecho a la tierra, territorio y territorialidad. Así, el art. 7 del Convenio 169 de la OIT, señala que:

Los pueblos indígenas deben tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

El art. 13.1 del mismo Convenio sostiene que al aplicar las disposiciones de la Parte II del Convenio (Tierras), los “gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera y en particular los aspectos colectivos de esa relación”. En el convenio se adopta una concepción integral del concepto de territorio; puesto que, comprende a la totalidad del habitad de las regiones que ocupan o utilizan de alguna manera, conforme al art. 13.2.

En torno al reconocimiento del derecho a la propiedad y a la posesión de los pueblos, el art. 14 del citado Convenio dispone:

1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.

2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.

3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.

Por su parte, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, en su art. 26, señala que:

1.    Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido.

2.    Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma.

3.    Los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate.

De las normas constitucional e internacionales citados se advierte que no solo existe reconocimiento del derecho a la tierra; es decir del espacio geográfico que tradicionalmente poseen u ocupan las naciones pueblos indígenas originarios campesino, sino a su territorio y territorialidad.

La jurisprudencia constitucional respecto al derecho a la tierra, territorio y a la territorialidad de las Naciones Pueblos Indígena Originario Campesinos, en la SCP 2003/2010-R de 25 de octubre, establece:

…De las normas antes glosadas, que conforman el bloque de constitucionalidad, de conformidad al art. 410 de la CPE, se extrae que los pueblos indígena originario campesinos tienen derecho: 1. A las tierras, territorios que tradicionalmente han poseído, ocupado, utilizado o adquirido; 2. A poseer, utilizar y controlar dichas tierras y territorios; 3. A que el Estado garantice el reconocimiento y protección jurídica de dichas tierras y territorios, incluidos los recursos existentes en ellos.

En la SC 0487/2014 de 25 de febrero[19], se precisa el concepto de territorio señalando que:

…el hábitat de los indígenas, comprende no solo la tierra, sino también el territorio; es decir, abarca el espacio ancestral en la que desarrolla sus específicas formas de vida, donde se desarrolla su cultura, espiritualidad, su organización social y política, así como sus conocimientos en relación a los recursos naturales y se despliegan todas sus instituciones.

Respecto al concepto de territorialidad, SOJA[20]señala que el mismo contiene tres elementos: “el sentido de la identidad espacial, el sentido de la exclusividad y la compartimentación de la interacción humana en el espacio. Proporciona, entonces, no sólo un sentimiento de pertenencia a una porción particular de tierra sobre el que se tienen derechos exclusivos, sino que implica un modo de comportamiento en el interior de esa entidad”.

Entendimiento asumido en la SCP 0420/2020-S1 de 1 de septiembre.

III.5. El derecho a la consulta previa de las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos (NyPIOC), en materia minera y su procedimiento

El derecho de las Naciones Pueblos Indígenas Originario Campesinos a la consulta previa, se halla establecida en el art. 30. 15 de la CPE, que dispone que tienen derecho:  

A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan.

De igual forma, el art. 403.I de la CPE, refiere al reconocimiento del derecho a la consulta previa e informada y a la participación en los beneficios por la explotación de los recursos naturales no renovables que se encuentran en sus territorios.

El derecho a la consulta previa también se encuentra reconocido en los instrumentos internacionales; así el art. 6.1 Convenio 169 de la OIT, establece que al aplicar las disposiciones del Convenio 169, los gobiernos deberán:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instancias representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Por su parte el art. 6.2 del Convenio señala que: “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

Por su parte el art. 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, establece:

Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre, previo e informado.

Asimismo, la normativa ordinaria interna, el art. 40 de la Ley del Régimen Electoral, establece que el órgano electoral a través del Servicio Intercultural de Fortalecimiento Democrático (SIFDE), realizará la observación y acompañamiento de los procesos de Consulta Previa, de forma coordinada con las organizaciones e instituciones involucradas.

Por su parte el art. 5 de la citada norma señala que los criterios mínimos que deben ser tomados en cuenta durante la observación y el acompañamiento a los procesos de consulta previa, son la buena fe, concertación, informada, libre, previa y el respeto a las normas y procedimientos propios.

En ese marco normativo respecto a la consulta previa de la NPIOC, se tiene que en el ámbito de la minería, la Ley 535 establece en el Título VI “Consulta previa en materia minera” y su “procedimiento”, conforme se tiene en las siguientes disposiciones:

Artículo 207. (DERECHOS Y ALCANCES).

I.   De acuerdo con el numeral 15 del Artículo 30 y Artículo 403 de la Constitución Política del Estado, se garantiza el derecho de consulta previa, libre e informada realizada por el Estado a las naciones y pueblos indígena originario campesinos, comunidades interculturales y pueblo afroboliviano, como derecho colectivo y fundamental de carácter obligatorio, a realizarse respecto de toda solicitud bajo la presente Ley, para la suscripción de un contrato administrativo minero susceptible de afectar directamente sus derechos colectivos.

II. Las operaciones mineras que comprendan sólo por prospección y exploración no requieren de la consulta previa prevista en el Parágrafo I del presente Artículo.

III.La consulta prevista en el Parágrafo I precedente, se aplicará para las solicitudes de nuevos contratos administrativos mineros en áreas libres que se presenten a partir de la publicación de la presente Ley.

IV. No están sujetos al procedimiento de la consulta prevista en el Parágrafo I del presente Artículo por tratarse de derechos pre-constituidos o derechos adquiridos, según corresponda:

a) Los contratos administrativos mineros por adecuación.

b) Los contratos de arrendamiento o riesgo compartido, conforme disponen los Artículos 62 y 190.

V. La consulta en curso del tipo previsto en el Parágrafo I que no hubieran concluido a la fecha de publicación de la presente Ley, continuarán y concluirán de acuerdo a lo previsto en el presente Capítulo en función en el estado en que se encuentren de acuerdo a la presente Ley.

Artículo 208. (FINALIDAD Y FUNCIÓN DEL ESTADO).

I.      A los fines de la presente Ley se entiende como la consulta previa prevista en el Parágrafo I del Artículo precedente, al proceso de diálogo intracultural e intercultural, concertado, de buena fe, libre e informado que contempla el desarrollo de etapas sucesivas de un procedimiento, entre el Estado, con la participación del actor productivo minero solicitante y el sujeto de la consulta respetando su cultura, idioma, instituciones, normas y procedimientos propios, con la finalidad de alcanzar acuerdos para dar curso a la solicitud de suscripción del correspondiente contrato administrativo minero y coadyuvar así al Vivir Bien del pueblo boliviano, en el marco de un desarrollo sustentable de las actividades mineras. La Autoridad Jurisdiccional Administrativa Minera - AJAM es la autoridad competente para la realización de la consulta previa prevista en el Parágrafo I del Artículo 207 de la presente Ley.

II.   Los acuerdos entre la autoridad competente, el actor productivo minero solicitante y los sujetos de la consulta previa, tendrán carácter vinculante y son de cumplimiento obligatorio para el Estado, los sujetos de la consulta previa y el solicitante.

III. Conforme al numeral 3 del Artículo 316, Parágrafo II del Artículo 348, Parágrafo I del Artículo 349 y Artículo 311, de la Constitución Política del Estado, los recursos naturales minerales son de carácter estratégico y de interés público para el desarrollo del país y su administración, dirección y control, en función del interés colectivo, corresponde al Estado a nombre de todo el pueblo boliviano, asimismo el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo - OIT, y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, no otorgan a los sujetos de la consulta previa el derecho a veto a la ejecución de las actividades de la explotación minera.

Artículo 209. (SUJETO, AFECTACIÓN, OBJETO Y REPARACIÓN).

I.      Cada sujeto de la consulta previa establecida en el Parágrafo I del Artículo 207 deberá cumplir con las siguientes condiciones:

1.    Existencia pre-colonial y dominio ancestral del territorio.

2.    Conservación de sus patrones culturales, modos de vida, instituciones propias: sociales, económicas, culturales y políticas que los representen, y ser distinto a los otros sectores de la población.

3.    Identificación como parte de una nación o pueblo que conserva en la actualidad relación con dicha colectividad.

4.   Acceso y gestión colectiva de sus tierras y territorios.

II.    La afectación de derechos colectivos puede tener un alcance positivo o negativo, como modificaciones a las formas de vida, instituciones propias, transformaciones territoriales, riesgos a la existencia física y alteraciones en las condiciones que permiten su desarrollo cultural, social o económico.

III.  Serán objeto de la consulta, para la determinación de las posibles afectaciones, los Planes de Trabajo e Inversión, para los actores productivos privado y estatal y Planes de Trabajo y Desarrollo para el actor productivo cooperativo, presentados junto con la respectiva solicitud para contrato administrativo minero de acuerdo con el inciso d) del Parágrafo II del Artículo 140 de la presente Ley.

IV.  La reparación compensatoria procederá cuando existan daños, por impactos cuantificables de un proyecto de explotación minera, que afecten derechos colectivos, se determinará mediante los mecanismos legalmente reconocidos, como parte del procedimiento de consulta previa, debiendo quedar establecida en el respectivo acuerdo, en cumplimiento a lo establecido en el numeral 15 del Artículo 30 de la Constitución Política del Estado.

V.    Las compensaciones que fueren determinadas deberán destinarse únicamente a las reparaciones necesarias o al desarrollo productivo o social de los sujetos afectados y serán administradas según lo determinado en el acuerdo o decisión final.

(…)

Artículo 210. (FASE PREPARATORIA).

I.     Presentada la solicitud para contrato administrativo minero de acuerdo con la presente Ley, la Directora o Director Regional competente de la AJAM procesará la solicitud hasta concluir la fase de oposición si se presentare de acuerdo a lo previsto en el Artículo 165 de la presente Ley.

II.    Concluida la oposición, la AJAM identificará al sujeto o sujetos cuyos derechos colectivos pudieran quedar afectados y dispondrá, mediante resolución, el inicio del procedimiento de consulta prevista en el Parágrafo I del Artículo 207 de la presente Ley (el resaltado es añadido).

      Artículo 211.     (NOTIFICACIONES Y REUNIONES DE DIÁLOGO INTERCULTURAL).

 

I.      La resolución de inicio dispondrá la notificación al solicitante y al o a los sujetos correspondientes, en este último caso en la persona o personas que ejerzan la máxima autoridad de cada uno de los sujetos de la consulta previa susceptibles de ser afectadas, lo cual se cumplirá en el plazo no mayor a quince (15) días hábiles administrativos de la fecha de la resolución. La notificación al sujeto o sujetos estará acompañada por copia de la solicitud del actor productivo minero y de todos sus anexos requeridos.

II.    La consulta previa deberá realizarse en un máximo de tres (3) reuniones, que deberán realizarse en el lugar más cercano a la ejecución del proyecto de explotación minera.

III.  La resolución dispondrá el lugar, fecha y hora de inicio para la realización de la primera reunión, a ser presidida por la Directora o el Director Regional de la AJAM con la participación de los representantes del sujeto o sujetos y del actor productivo minero solicitante. La primera reunión deberá realizarse dentro del plazo de veinte (20) días hábiles administrativos de la fecha de la resolución.

Artículo 212. (REPRESENTACIÓN, PLAZO MÁXIMO).

I.      Los sujetos estarán representados en las reuniones por sus respectivas autoridades máximas de acuerdo con normas aplicables o según sus usos y costumbres. El actor productivo minero solicitante participará personalmente o mediante su representante legal, quien, al igual que los sujetos de la consulta, podrá acreditar la participación de delegados técnicos para presentar sus respectivas alegaciones y explicaciones.

II.    El procedimiento de consulta previa que concluye de acuerdo con el Parágrafo I del Artículo 215 de la presente Ley, no podrá tener una duración superior a cuatro (4) meses computados desde la última notificación a los sujetos de la consulta o al solicitante con la resolución de apertura del procedimiento.

                      (…)

         

Artículo 214. (MEDIACIÓN Y DECISIÓN).

I.      Recibidos los antecedentes, la Dirección Nacional de la AJAM dará inicio a un procedimiento de aproximación y mediación entre el solicitante y los sujetos consultados, a cuyo efecto solicitará mayor información, convocará a reuniones y realizará gestiones mediadoras y de aproximación. Asimismo, presentará propuestas para un acuerdo final.

II.    Si dentro de un plazo de quince (15) días hábiles administrativos de la última notificación con la resolución que dispone el inicio de la mediación no se llegare a un acuerdo, concluirá el procedimiento y se abrirá la instancia de decisión final prevista en el Parágrafo IV y siguientes.

 

III.  Si se llegare a un acuerdo, el procedimiento de consulta concluirá con la firma del respectivo documento por la Directora o el Director Nacional de la AJAM y los representantes de los sujetos y el actor productivo minero solicitante o su representante legal. La Directora o el Director Nacional de la AJAM pronunciará la correspondiente Resolución Aprobatoria.

IV.  En caso de no existir acuerdo conforme a los Parágrafos precedentes, la Dirección Nacional de la AJAM remitirá dentro del plazo de tres (3) días hábiles administrativos, todos los antecedentes al Ministerio de Minería y Metalurgia.

Artículo 215. (RESOLUCIÓN FINAL).

I.      El Ministerio de Minería y Metalurgia, mediante Resolución Ministerial, previo informe técnico de la unidad correspondiente, resolverá el caso en el marco de las normas legales aplicables, dirimiendo las diferencias y resolviendo sobre los derechos y obligaciones alegados, teniendo en cuenta los intereses del Estado y de los participantes. La resolución se dictará dentro del plazo de quince (15) días hábiles administrativos de la recepción de los antecedentes.

II.   La resolución final será remitida a la Directora o Director Regional de la AJAM competente para la prosecución del trámite de solicitud de contrato de acuerdo con la presente Ley.

III. El actor productivo minero solicitante podrá retirar y dejar sin efecto su solicitud para contrato administrativo minero en cualquier etapa del procedimiento, incluso con posterioridad a la resolución prevista en el Parágrafo I precedente….

La consulta previa es un derecho fundamental de las Naciones y Pueblos Indígenas Originarios Campesinos, Comunidades Interculturales y Pueblo Afroboliviano, quienes deben ser consultados por el Estado respetando sus normas y procedimientos propios, con la finalidad de socializar y deliberar los proyectos mineros que pretendan instalarse en los territorios de los sujetos de consulta y que puedan o no afectar los mismos, su cultura y sus derechos colectivos; cuyo derecho a la consulta previa y su procedimiento en materia minera están regulados específicamente por los arts. 207 al 216 de la Ley 535 de 28 de mayo de 2014.

III.6. El control plural de constitucionalidad y la interpretación intercultural cuando se aleguen lesiones a derechos o garantías constitucionales en la Jurisdicción Indígena Originaria Campesina

         En cuanto al control plural de constitucionalidad cabe resaltar que la Constitución Política del Estado en su art. 196, establece lo siguiente:

I.     El Tribunal Constitucional Plurinacional vela por la supremacía de la Constitución, ejerce el control de constitucionalidad, y precautela el respeto y la vigencia de los derechos y las garantías constitucionales.

II.    En su función interpretativa, el Tribunal Constitucional Plurinacional aplicará como criterio de interpretación, con preferencia, la voluntad del constituyente, de acuerdo con sus documentos, actas y resoluciones, así como el tenor literal del texto.

         Bajo ese contexto, se tiene que el Tribunal Constitucional Plurinacional se constituye en la máxima instancia encargada de ejercer el control de constitucionalidad, precautelando el respeto de los derechos y garantías constitucionales, en observancia del sistema jurisdiccional plural que impera en el Estado Plurinacional de Bolivia.

         Al respecto, la SCP 0717/2012 de 3 de junio[21], citando a las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0300/2012 y 1422/2012, refiere que la Norma Suprema instaura un control plural de constitucionalidad, es decir, que no solo se ejerce el control sobre normas, resoluciones y competencias de la jurisdicción ordinaria, sino también de la jurisdicción indígena originaria campesina a través de las acciones previstas por el art. 202 de la CPE y las nomas del Código Procesal Constitucional.

         Por su parte, la SCP 1624/2012 de 1 de octubre[22], manifestó que la jurisdicción indígena originaria campesina se encuentra sujeta al sistema plural y concentrado de control de constitucionalidad, labor encomendada al Tribunal Constitucional Plurinacional, puesto que conforme establece el                 art. 196.I de la CPE, el control plural de constitucionalidad cumple dos roles esenciales: a) El cuidado de la Ley Fundamental; y, b) El resguardo de los derechos fundamentales, atribuciones mediante las cuales el máximo intérprete de la Norma Suprema, cumple roles preventivos como reparadores de control de constitucionalidad, los cuales se aplican tanto a funcionarios públicos y particulares, así como a la jurisdicción indígena originaria campesina.

Posteriormente, la SCP 0487/2014 de 25 de febrero, estableció que el ámbito de la jurisdicción constitucional y el ejercicio de la función de impartir justicia, está obligada a interpretar:

…el derecho a partir del propio contexto de la nación y pueblo indígena originario correspondiente. La interpretación plural del derecho puede ser comprendida desde una perspectiva general, vinculada a la consideración de los principios, valores, normas, procedimientos de los pueblos indígenas cuando se encuentren como demandantes, demandados, recurrentes, recurridos, etc., ante las diferentes autoridades administrativas o judiciales de las diferentes jurisdicciones previstas en la Constitución Política del Estado y también ante la justicia constitucional, lo que supone, conforme se ha señalado, flexibilizar requisitos de admisión y ritualismos procesales, tomando en cuenta sus procedimientos y normas propias, y también en el ámbito sustantivo, considerar la forma en que dichas naciones y pueblos indígena originario campesinos, conciben el hecho o acto que está siendo sometido a controversia, para en su caso, establecer los correctivos necesarios en la aplicación del derecho…  

Por otra parte, la interpretación plural está vinculada, de manera específica, a la interpretación de derechos y garantías, en los supuestos en los que existan conflictos entre derechos individuales y derechos colectivos, supuestos en los cuáles es indispensable que se analice -fundamentalmente la justicia constitucional, pero no sólo ella- el derecho o garantía supuestamente lesionada a la luz de los principios, valores, derecho, cosmovisión de la nación y pueblo indígena originario campesino, a efecto de evitar interpretaciones monoculturales.  

(…)

Es en ese marco que, en muchos casos, los jueces estarán obligados a efectuar una la ponderación de los derechos colectivos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos con la los derechos individuales que, conforme se ha dicho, a partir de lo previsto en el art. 13.III de la CPE tienen igual jerarquía; ponderación en la que se deberá analizar si la medida adoptada, limitadora de un derecho tiene un fin constitucionalmente legítimo, analizando si dicha medida es idónea, necesaria y proporcional, los tres principios propios de los juicios de ponderación: idoneidad, necesariedad y proporcionalidad, principios que, empero, deben ser interpretados pluralmente, considerando, se reitera los principios, valores, normas de las naciones y pueblos indígena originario campesinos. 

En esa comprensión, la misma jurisprudencia constitucional expresó que la interpretación intercultural:

…supone redimensionar el sistema jurídico ius positivista, a partir de la experiencia y prácticas de los sistemas jurídicos indígenas, pero también implica considerar las prácticas, los principios y los valores de las naciones y pueblos indígena originario campesinos cuando se les vaya aplicar el derecho occidental, así como asumir interpretaciones interculturales de los derechos y garantías cuando se denuncie su lesión en los supuestos en los que las naciones y pueblos indígena originario campesinos ejerzan sus sistemas de justicia, y, finalmente, efectuar ponderaciones cuando dichos derechos o garantías se encuentren en conflicto.

         Ahora bien, respecto a la interpretación intercultural, inicialmente corresponde precisar que la Norma Suprema relativa al modelo de Estado, determinó el reconocimiento de las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos, y los Principios y Valores sobre los cuales se basa el Estado Plurinacional de Bolivia, así en sus arts. 1, 2 y 8, estableció que:

Artículo 1. Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país.

Artículo 2. Dada la existencia precolonial de las naciones y pueblos indígena originario campesinos y su dominio ancestral sobre sus territorios, se garantiza su libre determinación en el marco de la unidad del Estado, que consiste en su derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales, conforme a esta Constitución y la ley.

Artículo 8. I. El Estado asume y promueve como principios ético-morales de la sociedad plural: ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble).

II. El Estado se sustenta en los valores de unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, para vivir bien.

A su vez, el art. 30.I de la CPE, respecto a la condición de Nación y Pueblo Indígena Originario Campesino, refiere que:

I.  Es nación y pueblo indígena originario campesino toda la colectividad humana que comparta identidad cultural, idioma, tradición histórica, instituciones, territorialidad y cosmovisión, cuya existencia es anterior a la invasión colonial española.

De igual manera, en relación a los derechos de las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos, el señalado art. 30.II.2, 3 y 14 de la Norma Suprema, señala que:

II. En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitución las naciones y pueblos indígenas originario campesinos gozan de los siguientes derechos:

(…).

2. A su identidad cultural, creencia religiosa, espiritualidades, prácticas y costumbres, y a su propia cosmovisión.

3.  A que la identidad cultural de cada uno de sus miembros, si así lo desea, se inscriba junto a la ciudadanía boliviana en su cédula de identidad, pasaporte u otros documentos de identificación con validez legal.

(…).

14. Al ejercicio de sus sistemas políticos, jurídicos y económicos acorde a su cosmovisión (las negrillas fueron añadidas).

Así mismo, en cuanto al ejercicio de la jurisdicción indígena originaria campesina, conforme al art. 179.II de la Ley Fundamental, se tiene que goza de la misma jerarquía que la jurisdicción ordinaria, jurisdicción que se encuentra normada en los arts. 190 a 192 de la CPE, que los mismos establecen:

Artículo 190.

I.     Las naciones y pueblos indígena originario campesinos ejercerán sus funciones jurisdiccionales y de competencia a través de sus autoridades, y aplicarán sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios.

II.  La jurisdicción indígena originaria campesina respeta el derecho a la vida, el derecho a la defensa y demás derechos y garantías establecidos en la presente Constitución.

Artículo 191.

 

I.   La jurisdicción indígena originario campesina se fundamenta en un vínculo particular de las personas que son miembros de la respectiva nación o pueblo indígena originario campesino.

II. La jurisdicción indígena originario campesina se ejerce en los siguientes ámbitos de vigencia personal, material y territorial:

1.      Están sujetos a esta jurisdicción los miembros de la nación o pueblo indígena originario campesino, sea que actúen como actores o demandado, denunciantes o querellantes, denunciados o imputados, recurrentes o recurridos.

2.      Esta jurisdicción conoce los asuntos indígena originario campesinos de conformidad a lo establecido en una Ley de Deslinde Jurisdiccional.

3.      Esta jurisdicción se aplica a las relaciones y hechos jurídicos que se realizan o cuyos efectos se producen dentro de la jurisdicción de un pueblo indígena originario campesino.

Artículo 192.

I.     Toda autoridad pública o persona acatará las decisiones de la jurisdicción indígena originario campesina.

II.   Para el cumplimiento de las decisiones de la jurisdicción indígena originario campesina, sus autoridades podrán solicitar el apoyo de los órganos competentes del Estado.

III. El Estado promoverá y fortalecerá la justicia indígena originaria campesina. La Ley de Deslinde Jurisdiccional, determinará los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena originario campesina con la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción agroambiental y todas las jurisdicciones constitucionalmente reconocidas.

De donde se puede establecer que la capacidad de impartir justicia por parte de los pueblos indígena originarios campesinos por medio de sus usos y costumbres, se encuentra reconocido, garantizado y protegido por la Constitución Política del Estado, jurisdicción que es ejercida por las autoridades de cada comunidad, en base a una delimitación de sus competencias por medio de la Ley de Deslinde Jurisdiccional -Ley 073 de 29 de diciembre de 2010- respetando los derechos a la vida, debido proceso y defensa, en base a sus usos, costumbres y cosmovisión.

En ese contexto, en el ámbito internacional, las instituciones de protección de derechos humanos en los Sistemas de Protección Universal (Organización de Naciones Unidas -ONU) y el Regional (Organización de Estados Americanos- OEA), han regulado y protegido el ejercicio de los derechos de los pueblos indígena originarios campesinos y tribales, así se tiene a los arts. 8 y 9 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de 5 de septiembre de 1991, indican que los Estados tiene la obligación de:

Artículo 8

1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.

2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.

3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes.

Artículo 9

1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.

2.   Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.

De lo trascrito, se tiene que los arts. 8 y 9 del Convenio 169 de la OIT, obligan al Juez a considerar los principios, valores, normas y procedimientos de las naciones y pueblos indígenas cuando interprete derechos y garantías. Además, la parte final del art. 8.2 del referido Convenio, indica que, siempre que sea necesario, se deberá establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación del derecho de los pueblos indígenas.

En el contexto del Estado Plurinacional de Bolivia, conforme a la Ley Fundamental, el mismo se constituye en un Estado intercultural (art. 1), que tiene como fin y función “Garantizar el bienestar, el desarrollo, la seguridad y la protección e igual dignidad de las personas, las naciones, los pueblos y las comunidades, y fomentar el respeto mutuo y el dialogo intracultural, intercultural y plurilingüe” (art. 9.2), sustentado en el principio de interculturalidad, entre otros, el cual orienta al ordenamiento jurídico, político, económico, para la generación de ámbitos de inclusión, la construcción de relaciones simétricas, así como elementos articuladores o cohesionadores de toda diversidad existente, con una búsqueda inclusionista y antidiscriminatoria, para  la extensión de los mismos derechos hacia todos los habitantes del territorio nacional.

En consecuencia, la interculturalidad no sólo debe ser entendida como un ideal, como una meta a la que se aspira llegar, sino al constituirse en un criterio rector, conforme establece la Ley Fundamental, toda la Organización del Estado, la conformación de los Órganos, las instituciones del Estado debe estar regida por este principio, ya que la interculturalidad permitirá eliminar las relaciones asimétricas, discriminadoras existentes en la sociedad; para lo cual, será necesario encarar un conjunto de actividades y disposiciones destinadas a terminar con los aspectos y resultados negativos de las relaciones interculturales conflictivas[23].

Sobre la interculturalidad, la SCP 0037/2013 de 4 de enero[24], aludiendo al enfoque y la función diferenciada que cumple tanto en el marco del Estado-Nación y en el Estado Plurinacional, estableció que la interculturalidad tiene una dimensión diferencial en el Estado Nación, ya que tiene un enfoque multicultural; en el que, se reconoce la diversidad cultural con niveles de tolerancia y de reconocimiento de la diversidad en tanto y cuanto esa diversidad se subordine a una sola forma de justicia, a un solo sistema político, económico, social, cultural, lingüístico; en cambio, la interculturalidad plurinacional se cimienta en la igualdad jurídica de las culturas y se proyecta desde la cosmovisión de las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos; por lo que, la interculturalidad no se reduciría a un mero relacionamiento; sino que, va más allá de interrelaciones lineales, subordinadas, y condicionadas por la inclusión o reconocimiento de las NyPIOC.

En el ámbito interno, el pluralismo jurídico y la interculturalidad encuentran su fundamento en los arts. 1, 8, 9.2, 98 y 178.I de la CPE, que consagran el principio de interculturalidad; que al momento de administrar e impartir justicia, las autoridades de las distintas jurisdicciones constitucionalmente reconocidas deben tomar en cuenta las diferentes identidades culturales, su contexto, cosmovisión, cuerpo axiomático y normativo, en el marco del hecho fundante de la plurinacionalidad, configurando de esa forma, el derecho plurinacional comunitario y convencional.

Ahora bien, la interculturalidad como elemento articulador del Estado Plurinacional y el pluralismo jurídico, determinaron el mandato constitucional de la aplicación transversal de los principios ético morales que asume el Estado como propios y se compromete a promoverlos, el art. 8.I de la CPE señala como principios al “ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), tekokavi (vida buena), ivimaraei (tierra sin mal) y qhapajñan (camino o vida noble)” los que vinculados al diseño constitucional plurinacional basado en los valores y principios de las naciones y pueblos indígena originario campesinos tienen un valor de derecho y, por tanto, tienen eficacia normativa constitucional.

La concepción de la interculturalidad como base de la idea del pluralismo jurídico que rige el sistema jurídico plural del Estado Plurinacional de Bolivia, adopta los valores supremos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, los cuales rigen la vigencia de los derechos fundamentales y las garantías constitucionales; pues estos valores adquieren la naturaleza de “valor normativo” por ser parte doctrinal de la Norma Suprema, fundando en ese sentido, en el “valor axiomático” de la Constitución Política del Estado y configurando de esa forma la denominada “Constitución axiomática”.

En ese sentido la jurisprudencia constitucional a través de la SCP 1227/2012 de 7 de septiembre[25]; ha entendido que, la concepción del pluralismo y la interculturalidad, configuran un diseño de valores rectores en mérito de los cuales se concibe una Constitución axiomática; es decir, que las directrices principistas y los valores plurales supremos del Estado Plurinacional de Bolivia, irradiarán de contenido a todos los actos infraconstituionales; por ende, se debe precisar que la parte Orgánica de la Norma Suprema en la cual está plasmada la estructura institucional emergente del principio de separación de funciones, se encuentra influenciada por las ya citadas pautas axiomáticas que deben ser aplicadas de forma trasversal.

 

Consecuentemente, las profundas transformaciones estructurales en el Estado están sustentadas y orientadas en la plurinacionalidad, interculturalidad y el pluralismo en sus diversas facetas; los cuales, constituyen para la jurisprudencia nuevos enfoques metodológicos y epistemológicos del manejo de la diversidad, así como procesos en construcción que confluyen en la materialización de un modelo de Estado Compuesto, no despojado de sus demás caracteres, sino con nuevas características organizacionales y territoriales como las autonomías, tal como se ha entendido en la SCP 0037/2013 de 4 de enero[26].

En ese contexto a partir del principio de interculturalidad, ante la coexistencia de sistemas jurídicos tanto occidental -ordinaria- como de las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos, se hace necesario efectuar lo que Boaventura de Sousa Santos y Agustín Grijalva denominan interpretación intercultural, la que:

…implica la necesidad del reconocimiento nacional (y de los pueblos indígenas) sobre el respeto y el reconocimiento de los derechos colectivos, por mediación del uso racional y elocuente de los procedimientos ancestrales que resuelven los litigios que perturban la armonía de su sociedad[27].

De igual forma, Digno Montalván Zambrano, sobre la interpretación intercultural, en la administración de justicia, indicó que:

En lo que respecta a la administración de justicia, el principio de la interpretación intercultural está llamado a ser una herramienta de uso obligatorio por parte de los Tribunales Constitucionales de Ecuador y Bolivia, para la resolución de conflictos en la zona de contacto. Bajo este principio, su jurisprudencia debe estar dirigida a superar la racionalidad occidental del derecho, dotándolo de un nuevo contenido de tipo decolonial e intercultural. De esta forma, la interpretación intercultural se puede englobar como una herramienta del pluralismo posmoderno de Boenaventura de Sousa, en la medida en que presupone un depensar de los conceptos tradicionales del derecho, tiene un carácter contrahegemónico y da cuenta de un pluralismo fuerte dirigido a la refundación del derecho desde su hibridación[28].

En dicho marco, la interpretación intercultural de los derechos supone que el carácter universal de éstos debe contextualizarse en un determinado ámbito, en una determinada Nación y Pueblo Indígena Originario Campesino, tomándose en cuenta sus particularidades a efecto de no imponer una sola visión e interpretación -occidental- de los derechos.

En el ámbito internacional la interpretación intercultural ya fue empleada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en varios fallos en los que se interpretó la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) a la luz de las normas contenidas en el Convenio 169 de la OIT y de contextos plurales.

Así, en el caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay[29], la Corte IDH aplicó el principio de efectividad de protección real, en virtud del cual tomó en cuenta la identidad cultural de los pueblos indígenas conforme al siguiente entendimiento:

51. Debido a que el presente caso trata sobre los derechos de los miembros de una comunidad indígena, la Corte considera oportuno recordar que, de conformidad con los artículos 24 (Igualdad ante la Ley) y 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) de la Convención Americana, los Estados deben garantizar, en condiciones de igualdad, el pleno ejercicio y goce de los derechos de estas personas que están sujetas a su jurisdicción. Sin embargo, hay que resaltar que para garantizar efectivamente estos derechos, al interpretar y aplicar su normativa interna, los Estados deben tomar en consideración las características propias que diferencian a los miembros de los pueblos indígenas de la población en general y que conforman su identidad cultural. El mismo razonamiento debe aplicar la Corte, como en efecto lo hará en el prese caso, para valorar el alcance y el contenido de los artículos de la Convención Americana, cuya violación la Comisión y los representantes imputan al Estado.

63. En lo que respecta a pueblos indígenas, es indispensable que los Estados otorguen una protección efectiva que tome en cuenta sus particularidades propias, sus características económicas y sociales, así como su situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres […] (las negrillas fueron añadidas).

De igual forma, en el caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua[30], la Corte IDH indicó que:

151. El derecho consuetudinario de los pueblos indígenas debe ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro (las negrillas nos pertenecen).

Bajo esa comprensión, el Tribunal Constitucional Plurinacional, fue emitiendo un conjunto de resoluciones en las cuales siguiendo las reflexiones antedichas, fue aplicando una interpretación plural e intercultural en diferentes acciones constitucionales en las cuales se advirtió la posible conculcación de los derechos de las NPIOC; así, de la amplia jurisprudencia constitucional se tiene los siguientes casos:

a)   En una acción constitucional de Consulta de Autoridades Indígena Originario Campesinas sobre la aplicación de sus normas jurídicas a un caso concreto (CAI), en la cual el Secretario General de Cahua Grande, formula consulta en relación a la decisión comunal de expulsión y desalojo de un empresario minero de las comunidades Cahua Grande y Cahua Chico, decisión que según lo alegado, fue tomada en observancia del art. 30.II.16 de la CPE, al respecto la DCP 0006/2013 de 5 julio en su Fundamento Jurídico III.5 bajo el epígrafe “Procedimiento para las consultas de las autoridades indígena originario campesinas sobre la aplicación de sus normas jurídicas a casos concretos”, como conclusión refirió:

Finalmente, la descolonización de la justicia, en el ámbito constitucional, implica -entre otros aspectos- el redimensionamiento de presupuestos y formas procesales. En este marco, el ejercicio del control de constitucionalidad a través del mecanismo de la consulta inserto en el art. 202.8 puede generar un diálogo intercultural, no solamente en el decurso de este proceso cultural, sino de manera posterior a la emisión del fallo, destinado a plasmar valores plurales supremos como el de la complementariedad, aspectos que en el marco del pluralismo, la interculturalidad y la descolonización podrán ser establecidos por el Tribunal Constitucional Plurinacional, de acuerdo a las circunstancias de cada caso concreto y en virtud del método de ponderación intercultural, toda vez que la consulta es un mecanismo constitucional que busca establecer puentes de diálogo entre los sistemas jurídicos y la justicia constitucional, buscando la armonización y el respeto de la pluralidad y el pluralismo jurídico (las negrillas fueron añadidas).

b)    Por su parte, ante casos de denuncias contra resoluciones y/o decisiones emitidas por las autoridades indígena originaria campesinas, la             SCP 1422/2012 de 24 de septiembre, en una acción de libertad, en la cual se denunció un conjunto de arbitrariedades contra autoridades indígena originario campesinas, en su Fundamento Jurídico IV.5 bajo el epígrafe “La interpretación de derechos fundamentales en contextos interculturales. Desarrollo de la interpretación intercultural y el paradigma del vivir bien”, refirió que:

…el paradigma del vivir bien, somete a sus postulados a todas las decisiones emergentes del ejercicio de la jurisdicción indígena originario campesina, por lo que en el supuesto de activarse el control tutelar de constitucionalidad a través de acciones de defensa como se la acción de libertad, las decisiones de la jurisdicción indígena originaria campesina denunciadas como lesivas a derechos fundamentales en contextos interculturales, en el ejercicio de control plural de constitucionalidad, deberán analizarse en el marco de los siguientes parámetros de axiomaticidad proporcional y razonable del paradigma del vivir bien: a) armonía axiomática; b) decisión acorde con cosmovisión propia; c) ritualismos armónicos con procedimientos, normas tradicionalmente utilizados de acuerdo a la cosmovisión propia de cada nación y pueblo indígena originario campesina; y,                             d) Proporcionalidad y necesidad estricta.

De acuerdo a lo señalado, se tiene que la armonía axiomática, implica que toda decisión emanada de la jurisdicción indígena originario campesina, en cuanto a sus fines y medios empleados, asegure la materialización de valores plurales supremos como ser la igualdad, complementariedad, solidaridad, reciprocidad, armonía, inclusión, igualdad de condiciones, bienestar común entre otros, en ese orden, el control plural de constitucionalidad, en caso de ejercer sus roles en relación a decisiones emanadas de la jurisdicción indígena originario campesina, para el análisis del primer elemento del test del paradigma del vivir bien, utilizará el método jurídico de la ponderación intercultural, a cuyo efecto, a la luz de los valores plurales supremos antes descritos, deberá cotejar los fines perseguidos por la decisión en relación a los medios empleados, para luego verificar la armonía de los fines y medios utilizados en la decisión con los valores plurales supremos descritos precedentemente, evitando así una discordancia con los postulados de la Constitución axiomática.

En coherencia con lo señalado, debe establecerse que el control plural de Constitucionalidad, en su labor plural hermenéutica, como segundo elemento del test del paradigma del vivir bien, deberá, a través de la metodología de la ponderación intracultural, cotejar la armonía y concordancia de la decisión emanada del pueblo o nación indígena originario campesino con su propia cosmovisión, a cuyo efecto, la cosmovisión de cada pueblo o nación indígena originario campesino, debe ser entendida como la concepción que la nación o pueblo indígena originario campesino tenga sobre su realidad cultural de acuerdo a sus valores y cultura propia.

Asimismo, se establece que para el tercer elemento del test del paradigma del vivir bien, el control plural de constitucionalidad, deberá verificar que la decisión emanada de la jurisdicción indígena originaria campesina sea acorde con los ritualismos armónicos con procedimientos, normas tradicionalmente utilizados por la comunidad, de acuerdo a la cosmovisión propia de cada nación y pueblo indígena originario campesino.

Como cuarto elemento del test del paradigma del vivir bien, el control plural de constitucionalidad, deberá establecer la proporcionalidad de la decisión asumida por la jurisdicción indígena originario campesina, en este caso, se deberá ponderar la naturaleza y gravedad de los hechos plasmados en la decisión en relación con la magnitud de la sanción impuesta. Además en este análisis de proporcionalidad, para sanciones graves, deberá también ponderarse la decisión asumida en relación a la estricta necesidad de la misma, es decir, para sanciones graves, el test del paradigma del vivir bien, implicará asegurar que la decisión fue absolutamente necesaria para -en el marco de la inter o intra culturalidad-, resguardar bienes jurídicos superiores amenazados con la conducta sancionada.

La ponderación de los cuatro elementos propios del test del paradigma del vivir bien, constituyen un parámetro de ejercicio de control de constitucionalidad en relación a la jurisdicción indígena originario campesina ejercicio que se encuentra circunscrito a la materialización de la constitución axiomática a la luz de valores plurales supremos.

De lo descrito se puede concluir, que el método de interpretación intercultural tomando como pauta el paradigma del vivir bien, cuando se denuncien decisiones de las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos que vulneren derechos se la debe efectuar por la jurisdicción constitucional en base y con la finalidad de cotejar la armonía de las decisiones de las naciones y pueblos indígena originario campesinos con los valores plurales supremos y con su cosmovisión misma, esto para efectuar un control plural de constitucionalidad de dichas decisiones para establecer que las mismas no sean arbitrarias y desproporcionales.

c)    En la SCP 0778/2014 de 21 de abril, en una acción de amparo constitucional que fue reconducida a acción popular, presentado contra las Autoridades Indígenas Originario Campesinas de las Comunidades de Todo Santos y Buena Vides del departamento de Oruro, se tiene que se denunció la vulneración de los derechos a la petición, al debido proceso, a la defensa, al derecho de las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos a ejercer las prácticas, costumbres ancestrales, a participar a los Órganos e Instituciones del Estado, al deporte, a la cultura física y a la recreación, al respecto este Tribunal efectuando una interpretación intercultural de los derechos individuales y colectivos, sometieron a control plural de constitucionalidad el Voto Resolutivo de 20 de junio de 2012, concediendo la tutela disponiendo que entre las Comunidades de Todo Santos, Buena Vides y el accionante generen un espacio de diálogo para resolver las divergencias existentes en base a los valores plurales supremos y de conformidad a sus normas y costumbres, señalando como argumento para ingresar al control plural de constitucionalidad y de interpretación intercultural que podrán someterse al control plural de constitucionalidad los actos o decisiones debiendo analizarse los siguientes extremos:

i) El análisis de compatibilidad del acto o decisión cuestionado con las normas y procedimientos propios de cada nación y pueblo indígena originario campesino, aspecto que obliga tanto a los jueces o tribunales de garantías, como al Tribunal Constitucional Plurinacional, a resolver la problemática, de acuerdo a métodos y procedimientos constitucionales interculturales, como ser los peritajes antropológico-culturales o el desarrollo de diálogos en las propias comunidades, para que en caso de verificarse una incompatibilidad de dichas normas y procedimientos, se materialice el valor del vivir bien, el cual es el contenido esencial de los derechos individuales o colectivos en contextos intra e interculturales; y,

ii) El análisis de compatibilidad del acto o decisión cuestionado con los principios de complementariedad, equilibrio, dualidad, armonía y otros de la cosmovisión propia de los pueblos y naciones indígena originario campesina y obliga tanto a los jueces o tribunales de garantías, como al Tribunal Constitucional Plurinacional, a resolver la problemática, de acuerdo a métodos y procedimientos constitucionales interculturales, como ser los peritajes antropológico-culturales o el desarrollo de diálogos en las propias comunidades, para que en caso de verificarse una incompatibilidad de dichos actos o decisiones con los valores antes señalados, se materialice el valor del vivir bien, el cual es el contenido esencial de los derechos individuales o colectivos vigentes en contextos intra e interculturales.

d)    En la SCP 1236/2022-S1 de 14 de octubre[31], en una acción popular, interpuesta por los comunarios del Ayllu Lique del Municipio de Umala contra el Alcalde, Presidente del Concejo Municipal, Presidente de la Comisión de Gestión Territorial y Medio Ambiente del Concejo Municipal, todos del Gobierno Autónomo Municipal de Umala de la provincia Aroma del departamento de La Paz, en la cual se denunció la vulneración de los derechos a existir libremente; a su identidad cultural; creencia religiosa y espiritualidades; prácticas y costumbres, y a su propia cosmovisión; a la libre determinación y territorialidad; a que sus instituciones sean parte de la estructura general del Estado; y, a la gestión territorial indígena autónoma, en la que se sometió a control plural de constitucionalidad los actos de negación y exclusión cometidos por los accionados contra los accionantes al no tomarlos en cuenta en el Plan Operativo Anual municipal, denunciando además que se pretende que su estructura originaria desaparezca junto a sus derechos adquiridos desde antes de la colonia; puesto que, no se constituyen en Sindicato Agrario, Sub Central o Central Agraria como intentan, al tener su estructura definida y regida por autoridades originarias a la cabeza de Tata Mallkus y Mama T’allas; Arkiri Mallkus y Arkiri Mama T’allas; y, Jiliri Mallkus y Jiliri Mama T’allas, esta Jurisdicción Constitucional efectuando un control plural de constitucionalidad, entre otras cosas, señaló que:

Consecuentemente, toda interpretación de normas jurídicas, en procesos judiciales o administrativos donde intervengan las NPIOC, debe ser efectuada de manera plural, considerando esencialmente sus características, principios, valores, y su cosmovisión, enmarcado en la composición plural del Estado edificada a partir de la diversidad cultural existente, cuya finalidad se asienta en la construcción de una sociedad justa y armoniosa, sin discriminación y explotación; siendo en consecuencia la interculturalidad, la forma en que deben desarrollarse las relaciones entre las diferentes identidades culturales, bajo el fundamento del pluralismo igualitario.

Continuando, dicha SCP 1236/2022-S1, en el análisis del caso concreto refrió que:

En ese marco constitucional y para el caso presente, se tiene que conforme los antecedentes traídos en revisión, el Ayllu Lique, se constituye en un pueblo indígena originario campesino que goza del reconocimiento constitucional de sus derechos colectivos, lo cual posibilita a que este conglomerado social ejerza los mismos de forma directa y sea beneficiado con todas las prerrogativas que devienen de la administración de la cosa pública por parte del GAM de Umala; no obstante, según las autoridades indígenas del Ayllu Lique, denuncian que no son tomados en cuenta en el POA municipal, no se les permite participar de las reuniones y decisiones sobre el destino de los recursos económicos bajo el pretexto de no estar reconocidos como Ayllu Lique; y, su institucionalidad es negada al no figurar en el membrete oficial del GAM de Umala.

Conculcaciones que, conforme a los datos arrimados al caso resultan evidentes para este Tribunal, máxime si se tiene en cuenta que la parte demandada no rebatió los extremos denunciados al no presentar informe ni asistir a la audiencia desarrollada ante el Juez de garantías, tal como se precisó en el punto I.2.2 de este fallo constitucional; en tales antecedentes, y como se dijo las vulneraciones resultan incuestionables, pues, no otra cosa se puede deducir de las constantes peticiones efectuadas por los accionantes desde el año 2016 al año 2020, impetrando a las autoridades del GAM de Umala la extensión de una resolución de personalidad jurídica y una certificación de existencia física del Ayllu Lique, gestiones que indudablemente emergieron de las limitaciones o negación al ejercicio de sus derechos colectivos sufridos por parte de las prenombradas autoridades municipales actuando en pleno desconocimiento de la vigencia de nuevo modelo de Estado Plural 40 expresado por el art. 1 de la CPE, cimentado en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico; principios dogmáticos que deben ser aplicados de forma transversal en la materialización de la nueva organización estructural y funcional del Estado; a ello, se suma lo referido en el art. 2 de la Norma Suprema, mediante el cual se garantiza la libre determinación de las NPIOC dada su existencia precolonial y su dominio ancestral sobre sus territorios, reconociendo su derecho a la autonomía, al autogobierno, y a sus instituciones propias; lo cual, supone que el Ayllu Lique en su condición de pueblo indígena originario campesino, no requiere de reconocimientos o certificaciones expresas respecto a su existencia física para ejercer con amplitud todos sus derechos; pues, como se vió el reconocimiento a su institucionalidad deviene de la voluntad del constituyente; en esa medida, las autoridades demandadas del GAM de Umala, conculcaron los derechos colectivos de este grupo social al exigir requisitos formales, máxime si se tiene en cuenta que, de antecedentes se evidencia su existencia física y permanencia territorial desde el año de 1819 oportunidad en la cual se efectuó el Padrón del Ayllu Lique…

e)   Finalmente, la SCP 0071/2022 de 24 de octubre[32], en un proceso constitucional de conflicto de competencias jurisdiccionales suscitado entre el Secretario General, Secretaria de Actas, Tesorero, Secretario de Justicia, Secretario de Salud, Secretario de Medio Ambiente, Secretario de Educación y Secretario de Prensa y Propaganda todos del Sindicato Agrario de la Comunidad Iñacamaya de la provincia Aroma del departamento de La Paz, y el Juez Público de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Sica Sica del mismo departamento, en el cual se sometió en disputa el conocimiento y la resolución del proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancias de Rosario Sarzuri Vda. de Condori, Constantino Condori Sarzuri y Freddy Condori Sarzuri contra Isaac Condori Sullcata, Roger Condori Marca, Abdón Condori Marca, Enriqueta Condori “y otros” por la supuesta comisión del delito de lesiones graves y leves; realizando un control plural de constitucionalidad y analizando la concurrencia de los ámbitos de vigencia personal, territorial y material, esta jurisdicción constitucional determinó declarar competente a la Jurisdicción Indígena Originaria Campesina (JIOC) para dicho aspecto, exhortándolos a enmarcar su accionar en resguardo de los derechos fundamentales previstos en la Constitución Política del Estado, específicamente en la protección del juez natural, que implica la estricta observancia de los elementos como la competencia, independencia y la imparcialidad a momento de impartir justicia.

En ese marco, corresponde precisar que conforme el art. 202 de la CPE[33], el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de las acciones previstas en la Norma Suprema y las normas del Código Procesal Constitucional, ejerce el control plural de constitucionalidad; en ese contexto, realizado dichas apreciaciones, es factible que tanto las decisiones y los actos emanados por la JIOC, en los que se encuentren inmiscuidos derechos de los miembros de las NyPIOC, puedan ser sujetos de revisión en la vía constitucional, esto en base a que si bien la JIOC y la Jurisdicción Ordinaria gozan de igual jerarquía; empero, esto no supone que las decisiones o acciones emitidas por las mismas no estén sometidas al control plural de constitucionalidad, concluyendo de forma general que todos los actos y decisiones en los que se denuncien la lesión de derechos y garantías constitucionales, ya sea vía acciones tutelares, así como también la resolución de conflictos de competencias jurisdiccionales y el análisis de compatibilidad de sus Normas Institucionales Básicas, a través del Control previo de constitucionalidad de proyectos de estatutos o cartas orgánicas de entidades territoriales autónomas, y como en cualquiera de los procesos constitucionales, corresponde efectuar el control plural de constitucionalidad por medio de la interpretación intercultural.

III.7 Sobre el derecho al medio ambiente y su interdependencia con los derechos a la vida, salud y salubridad

La Constitución Política del Estado, en su art. 33, ha previsto que: “Las personas tienen derecho a un medio ambiente saludable, protegido y equilibrado. El ejercicio de este derecho debe permitir a los individuos y colectividades de las presentes y futuras generaciones, además de otros seres vivos, desarrollarse de manera normal y permanente”,  constituyendo deber de todos los bolivianos y bolivianas proteger y defender un medio ambiente adecuado para el desarrollo de los seres[34].

Al respecto, la SC 1974/2011-R de 7 de diciembre, señaló que el medio ambiente está compuesto por:

…una pluralidad de elementos que son reconocibles en su individualidad como el agua, los animales, las plantas y los seres humanos, en su elementos heterogéneo, algunos tienen vida como los animales y otros sólo tienen existencia, como las montañas y la tierra, son naturales y artificiales como los construidos por el hombre, como un edificio, u otros ideales como `la belleza de un panorama`; elementos que se encuentran integrados y se relacionan según pautas de coexistencia.

Posteriormente la SCP 0077/2020-S3 de 16 de marzo, a tiempo de abordar y conceptualizar el señalado derecho estableció:

La conservación del medio ambiente y el aprovechamiento racional de los recursos naturales, constituyen constitucionalmente un principio rector de la política, económica y social, un mandato de acción para los poderes públicos, presupuestos de una digna e igual calidad de vida para todos los ciudadanos, esto queda en consonancia con la declaración efectuada en la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Humano, celebrada en Estocolmo en 1972: “El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas, en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligación de protegerlo y mejorarlo para las generaciones presentes y futuras”; es decir, que la protección ambiental no debe limitarse a conservar lo existente, a que la naturaleza se mantenga con sus valores propios intacta, sino que debe tender a mejorar el entorno y la diversidad de esa naturaleza, potenciando su riqueza y asegurando su pervivencia por generaciones.

El medio ambiente se configura en nuestro ordenamiento como un solemne derecho-deber que nos incumbe a todos en base a la solidaridad colectiva que predica la Constitución, cuya finalidad propia será la de garantizar el disfrute de los bienes naturales, por todos los ciudadanos; y se presenta su existencia como dos posibilidades: como un derecho subjetivo al medio ambiente adecuado (que conlleva un deber de conservarlo) y como derecho colectivo de todos, a ese mismo medio ambiente”.

Por su parte, la SCP 0153/2021-S3 de 4 de mayo, respecto al derecho al medio ambiente acotó:

Ahora bien, en cuanto al derecho a un medio ambiente sano, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, reguló expresamente el mismo a través del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1988, conocido como “el Protocolo de San Salvador”, que fue ratificado por nuestro país mediante Ley 3293 de 12 de diciembre de 2005, que en el marco de los arts. 256 y 410 de la CPE, forma parte del bloque de constitucionalidad, y en ese sentido, merece su observancia y consideración, el cual a partir de su art. 11 estableció que: “1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos; 2. Los Estados parte promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente”.

En ese marco de consideración interamericana con relación a la protección y desarrollo del derecho al medio ambiente sano, es de especial importancia tener presente la Opinión Consultiva OC-23/17 de 15 de noviembre de 2017, emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), solicitada por la República de Colombia, la cual se constituye en uno de los primeros instrumentos en que dicha Corte se refiere de manera extendida en cuanto a las obligaciones estatales que emergen de la necesidad de la protección del medio ambiente bajo la consideración de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), realizando una previa y significativa mención a la interrelación de los Derechos Humanos y medio ambiente en el marco de la protección y garantía de los derechos a la vida e integridad personal, refiriendo al respecto lo siguiente:

“47. Esta Corte ha reconocido la existencia de una relación innegable entre la protección del medio ambiente y la realización de otros derechos humanos, en tanto la degradación ambiental y los efectos adversos del cambio climático afectan el goce efectivo de los derechos humanos con la protección del medio ambiente. Asimismo, el preámbulo del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante “Protocolo de San Salvador”), resalta la estrecha relación entre la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales -que incluye el derecho a un medio ambiente sano- y la de los derechos civiles y políticos, e indica que las diferentes categorías de derechos constituyen un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, por lo cual exigen una tutela y promoción permanente con el objeto de lograr su vigencia plena, sin que jamás pueda justificarse la violación de unos en aras de la realización de otros.

(…)

54. De esta relación de interdependencia e indivisibilidad entre los derechos humanos, el medio ambiente y el desarrollo sostenible, surgen múltiples puntos de conexión por los cuales, como fue expresado por el Experto independiente, “todos los derechos humanos son vulnerables a la degradación ambiental, en el sentido de que el pleno disfrute de todos los derechos humanos depende de un medio propicio”. En este sentido, el Consejo de Derechos Humanos ha identificado amenazas ambientales que pueden afectar, de manera directa o indirecta, el goce efectivo de derechos humanos concretos, afirmando que i) el tráfico ilícito y la gestión y eliminación inadecuadas de productos y desechos tóxicos y peligrosos constituyen una amenaza grave para los derechos humanos, incluidos el derecho a la vida y a la salud; ii) el cambio climático tiene repercusiones muy diversas en el disfrute efectivo de los derechos humanos, como los derechos a la vida, la salud, la alimentación, el agua, la vivienda y la libre determinación, y iii) la degradación ambiental, la desertificación y el cambio climático mundial están exacerbando la miseria y la desesperación, con consecuencias negativas para la realización del derecho a la alimentación, en particular en los países en desarrollo.

(…)

60. El Grupo de Trabajo sobre el Protocolo de San Salvador, ha indicado que el derecho al medio ambiente sano, tal como está previsto en el referido instrumento, conlleva las siguientes cinco obligaciones para los Estados: a) garantizar a toda persona, sin discriminación alguna, un medio ambiente sano para vivir; b) garantizar a toda persona, sin discriminación alguna, servicios públicos básicos; c) promover la protección del medio ambiente; d) promover la preservación del medio ambiente, y e) promover el mejoramiento del medio ambiente. Asimismo, ha establecido que el ejercicio del derecho al medio ambiente sano debe guiarse por los criterios de disponibilidad, accesibilidad, sostenibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad, común a otros derechos económicos, sociales y culturales. A efectos de analizar los informes de los Estados bajo el Protocolo de San Salvador, en 2014 la Asamblea General de la OEA aprobó ciertos indicadores de progreso para evaluar el estado del medio ambiente en función de: a) las condiciones atmosféricas; b) la calidad y suficiencia de las fuentes hídricas; c) la calidad del aire; d) la calidad del suelo; e) la biodiversidad; f) la producción de residuos contaminantes y manejo de estos; g) los recursos energéticos, y h) el estado de los recursos forestales”.

(…)

En ese sentido, y a forma de conclusión, la indicada Opinión Consultiva en relación a las obligaciones concretas de los Estados en el marco de este principio de prevención estableció: “A efectos de garantizar los derechos a la vida e integridad, los Estados tienen la obligación de prevenir daños ambientales significativos, dentro o fuera de su territorio, de conformidad con lo expuesto en los párrafos 127 a 173 de esta Opinión. A efectos de cumplir con esta obligación los Estados deben: (i) regular las actividades que puedan causar un daño significativo al medio ambiente, con el propósito de disminuir el riesgo a los derechos humanos, de conformidad con lo señalado en los párrafos 146 a 151 de esta Opinión; (ii) supervisar y fiscalizar actividades bajo su jurisdicción que puedan producir un daño significativo al medio ambiente, para lo cual deben poner en práctica mecanismos adecuados e independientes de supervisión y rendición de cuentas, entre los cuales se incluyan tanto medidas preventivas como medidas de sanción y reparación, de conformidad con lo señalado en los párrafos 152 a 155 de esta Opinión; (iii) exigir la realización de un estudio de impacto ambiental cuando exista riesgo de daño significativo al medio ambiente, independientemente que la actividad o proyecto sea realizado por un Estado o por personas privadas. Estos estudios deben realizarse de manera previa, por entidades independientes bajo la supervisión del Estado, abarcar el impacto acumulado, respetar las tradiciones y cultura de pueblos indígenas que podrían verse afectados y su contenido debe ser determinado y precisado mediante legislación o en el marco del proceso de autorización del proyecto, tomando en cuenta la naturaleza y magnitud del proyecto y la posibilidad de impacto que tendría en el medio ambiente, de conformidad con lo señalado en los párrafos 156 a 170 de esta Opinión; (iv) establecer un plan de contingencia, a efecto de disponer de medidas de seguridad y procedimientos para minimizar la posibilidad de grandes accidentes ambientales, de conformidad con el párrafo 171 de esta Opinión, y (v) mitigar el daño ambiental significativo, inclusive cuando hubiera ocurrido a pesar de acciones preventivas del Estado, utilizando la mejor tecnología y ciencia disponible, de conformidad con el párrafo 172 de esta Opinión» (las negrillas nos pertenecen).

         Al respecto la precitada SCP 0153/2021-S3 precisó que dichos postulados se encuentran confirmados en la Declaración de río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, respecto a la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, aprobada en Estocolmo el 16 de junio de 1972, que en procura de guardar equilibrio entre el desarrollo mundial y la protección de la naturaleza, estableció una serie de principios que transversalizan tanto el derecho de los Estados para aprovechar sus propios recursos, como también, la obligación y responsabilidad de que en dicho cometido, no se provoquen daños al medio ambiente.

Asimismo, señaló que en el Principio 15 de la Declaración de río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, se dispone: “Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”. Continua señalando que en la ya citada Opinión Consultiva OC-23/17 de 15 de noviembre de 2017, sobre Medio Ambiente y Derechos Humanos, en el numeral 180, se hace mención al criterio de precaución que debe dirigir las medidas aplicadas por los Estados, como una obligación de asumir todas las acciones que sean pertinentes a fin de prevenir daños sobre el medio ambiente y los derechos en los que incide, aun cuando no haya certeza científica absoluta respecto a la existencia de un riesgo, pero éste pueda valorarse potencialmente posible.

Al efecto precisó que conforme al criterio o principio precautorio señalado en el Principio 15 de la Declaración de río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, así como en la Opinión Consultiva OC-23/17, no es exigible contar con certeza científica para implementar medidas de prevención ante potenciales riesgos sobre el medio ambiente; caso en el que no puede ser exigible a la parte que demanda su protección, tenga que probar la existencia de alguna amenaza sobre este derecho, sino que le corresponde al agente presuntamente comisor, acreditar que con sus acciones u omisiones, no lo vulnerarán ni incidirán negativamente sobre el mismo.

En ese sentido, el referido fallo constitucional estableció que al procurar advertir que las personas individuales o colectivas, públicas o privadas, a cargo de la conservación del medio ambiente en cualquiera de sus actividades, hayan tomado las debidas precauciones para evitar un eventual daño que desencadene en la amenaza o peligro de vulneración al medio ambiente, o éste se consume; pues en caso contrario, ameritaría asumir acciones provisorias o de resguardo provisional para que aquello no ocurra, encontrándose en la acción popular en su dimensión preventiva, el mecanismo eficaz para dicho fin.

III.8. La tipología de la acción popular. Análisis de su carácter preventivo y reparador

En este punto, es imperante invocar el tenor literal del art. 136.I de la CPE, el cual señala: “La Acción Popular podrá interponerse durante el tiempo que subsista la vulneración o la amenaza a los derechos e intereses colectivos…” (sic).

De la disposición constitucional transcrita, puede establecerse que la acción popular, como mecanismo tutelar de derechos de naturaleza colectiva o difusa, tiene una doble dimensión; es decir, se configura como mecanismo tutelar de naturaleza reparadora, frente a todo acto u omisión que lesione cualquier derecho colectivo o difuso; y por otro lado, tiene un alcance preventivo, para el caso en el cual exista una amenaza de afectación de derechos colectivos o difusos.

Ahora bien, en este estado de cosas, corresponde desarrollar el ámbito preventivo y reparador de ésta acción, en ese orden, para explicar esta primera faceta, es necesario resaltar los alcances del término “amenaza” como presupuesto de ejercicio del ámbito tutelar de control de constitucionalidad en relación a derechos colectivos o difusos, razón por la cual, debe precisarse que el término amenaza, interpretado a la luz de la finalidad de la defensa de derechos colectivos o difusos, denota la posible existencia de un hecho u omisión futura que produzca una lesión a los derechos antes referidos, por tanto, la posibilidad de un suceso futuro amenazante, debe ser verificada por el órgano contralor de constitucionalidad en el marco de la flexibilización procesal descrita en el Fundamento Jurídico III.4 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, a través de elementos objetivos que generen convicción sobre el futuro y posible acto u omisión lesiva a derechos colectivos o difusos, supuestos en los cuales, podrá inequívocamente concederse la acción popular en su faceta preventiva.

Por el contrario, la afectación consumada de derechos de naturaleza colectiva o difusa, amerita la tutela de los mismos a través de la acción popular reparadora, protección que podrá ser brindada por todo el tiempo que persista dicha vulneración.

Entendimiento asumido en a SCP 1158/2013 de 26 de julio.

III.9. Análisis del caso concreto

La parte accionante denuncia la vulneración de los derechos al medio ambiente saludable, protegido y equilibrado, a la vida, a una vida libre de contaminación del río Beni, a la consulta previa, libre informada; toda vez que, dentro de la solicitud de Contrato Administrativo Minero (CAM) del área minera Nuevo Porvenir con Código Único 2003754, la autoridad demandada: a) Pese a existir leyes de declaratoria de municipios ecológicos de Palos Blancos y Alto Beni del departamento de La Paz, además de pronunciamientos públicos de las cooperativas agropecuarias que resolvieron no aceptar ni estar de acuerdo con los procedimientos de consulta pública para el asentamiento de explotaciones mineras auríferas en la región, por Auto AJAMD-LP/DD/AUTO/547/2023 de 6 de junio, vulnerando el derecho a la consulta previa, libre, informada, de buena fe y concertada de las comunidades, determinó imponer día, hora y lugar para la realización de la primera reunión de la primera consulta previa; b) Vulneró el derecho a la consulta previa del Pueblo Indígena Mosetén, quienes ni siquiera fueron tomados en cuenta en el cronograma de consulta pública; siendo que, los nombrados rechazaron toda actividad minera en la zona, lo que además puso en riesgo sus derechos conexos como a la tierra, territorialidad, espiritualidad, libre determinación, protección de lugares sagrados y medio ambiente sano; y, c) Siendo que, la actividad minera desplegada en la región geográfica del río Beni generó altos índices de mercurio en peces, además en muchos indígenas del norte de La Paz; es decir que, existe una supuesta contaminación, el Auto en cuestión, si es que no se adoptan mecanismos antes señalados en garantía de los derechos de consulta previa y medio ambientales bajo el principio de prevención y precaución, generará un riesgo inminente de lesionar el derecho a la vida del río Beni así como a vivir libre de contaminación conforme prevé el        art. 7 de la Ley 071.

Ahora bien, conforme a las Conclusiones desglosadas en este fallo constitucional se tiene Acta de Reunión de Consulta previa de 1 de marzo de 2023, mediante el cual la comunidad San Luis del Distrito 4 del municipio de Alto Beni del departamento de La Paz, con la presencia del “representante de la AJAM”, determinaron por mayoría absoluta el rechazo total de la actividad minera, posteriormente el Director Departamental de La Paz de la AJAM, por Resolución Administrativa AJAMD-LP/DD/RES-ADM/414/2023, en atención a la solicitud de CAM presentado por la Cooperativa Minera Aurífera “El Planchón” R.L. sobre el área minera denominada El Porvenir con Código Único 2003754 luego de señalar la normativa aplicable al caso dispuso entre otros aspectos: “…DISPONER EL INICIO de la etapa deliberativa de CONSULTA PREVIA dentro de la solicitud de Contrato Administrativo Minero, efectuada por la COOPERATIVA MINERA AURÍFERA "EL PLANCHON" R.L….” (sic [Conclusiones II.1 y II.2]).

         Asimismo, por Pronunciamiento Público 001/2023 de 8 de mayo, la Cooperativa Agrícola “Manantial de Villazón” RL manifestó que “NO ESTAMOS DE ACUERDO NI ACEPTAREMOS” los procedimientos de toda consulta pública para asentamientos de explotaciones mineras auríferas; de la misma forma la OPIM, así como la OMIM mediante Resolución de 20 de mayo de 2023, en alusión a la Resolución de la OPIM de 20 de agosto de 2022, respaldado el 20 de septiembre del indicado año, reafirmaron el artículo único que refiere “la no explotación minera en territorio Moseten…” (sic); al efecto también cursa Pronunciamientos Públicos 001/2023 de 1, 2, 4 y 5 de junio respectivamente, de las Cooperativas Agrícolas “Oro Morado R.L.”, “San Juan Suapi R..L.”, “Sajama R.L.”, “Simayuni R.L.”,       “24 de septiembre R.L.”, “San Antonio de Alto Beni R.L.”, “Hijini R.L.”, “Nueva Vida Alto Beni R.L.”, “Villa Rosario Mototoy R.L.”, “Nueva Esperanza Sapecho R.L.”, “San Martin de Agua Rica R.L.”, “Chamaleo R.L.”, que manifiestan “NO ESTAMOS DE ACUERDO NI ACEPTAREMOS…”, los procedimientos de toda consulta pública para asentamientos de explotaciones mineras auríferas (Conclusiones II.3, II.4 y II.5).

         Ulteriormente, el Director Departamental de La Paz de la AJAM, mediante Auto AJAMD-LP/DD/AUTO/547/2023, dispuso entre otros aspectos: “PRIMERO.- DISPONER DÍA Y HORA PARA LA REALIZACIÓN DE LA PRIMERA REUNIÓN DE CONSULTA PREVIA, dentro la solicitud de CAM del área minera NUEVO PORVENIR con Código Único N° 2003754…” (sic); empero, se tiene Pronunciamientos Públicos 001/2023 de 6, 7, 8, 9, 11 y 14 de junio respectivamente, donde las Cooperativas Agrícolas:  “Oro Verde R.L.”, “Los Tigres R.L.”, “BRECHA T R.L.”, “Rio Jordán R.L.”, “Santa Rosa R.L.”, “Tropical  R.L.”, “San José B R.L.”, “Integral San Miguel de Guachi R.L.”, “Covendo R.L.”, “San Luis R.L.”, “Peña Flor R.L.”, “Nueva Florida R.L.” y “Santa Martha R.L.” manifestaron -entre otros aspectos- que “NO ESTAMOS DE ACUERDO NI ACEPTAREMOS…” los procedimientos de toda consulta pública para asentamientos de explotaciones mineras auríferas. Finalmente, el citado Director por Auto AJAMD-LP/DD/AUTO/824/2023 de 24 agosto, en mérito a la Resolución de 25 de julio del referido año emitido por el Juez de garantías, dispuso DEJAR SIN EFECTO el Auto AJAMD-LP/DD/AUTO/547/2023 (Conclusiones II.6, II.7 y II.8).

En ese contexto, cabe previamente señalar la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional que establece que la acción popular procederá contra todo acto u omisión de las autoridades o de personas individuales o colectivas que violen o amenacen con violar derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por la Norma Suprema; al efecto precisó que dicha acción tutelar se constituye en el mecanismo constitucional idóneo para tutelar los derechos de los pueblos indígena originario campesinos, previstos en el art. 30.II de la CPE, resaltando el hecho que no resulta exigible el cumplimiento de formalidades excesivas que restrinjan el acceso a la justicia constitucional cuando se trate de este grupo social.

 

Por lo que, el reclamo objeto de la presente, al haberse realizado por la Defensoría del Pueblo que en uso de sus facultades o atribuciones previstas en el art. 222.1 de la CPE, interpuso esta acción popular en favor la colectividad indígena originario campesino de los municipios de Alto Beni y Palos Blancos del departamento de La Paz así como del Pueblo Indígena Mosetén, cuyos derechos denunciados al medio ambiente saludable, protegido y equilibrado, a la vida, a una vida libre de contaminación del río Beni, a la consulta previa, libre e informada, así como a la tierra, territorialidad, espiritualidad, libre determinación, protección de lugares sagrados y medio ambiente sano, en observancia de la precitada jurisprudencia, se adecuan al grupo de intereses colectivos, estando por lo tanto dentro de la naturaleza y alcances de la acción popular. Asimismo, en observancia del Fundamento Jurídico III.6 del presente fallo; este Tribunal esta impelido en realizar el control plural de constitucionalidad y la interpretación intercultural cuando se reclamen o traten de derechos o garantías en la JIOC, tal como sucede en el presente caso en examen.

En ese sentido, a continuación corresponde señalar que al adecuarse el presente caso a la naturaleza de la acción popular, se hace viable ingresar al análisis de fondo de los supuestos derechos y garantías constitucionales lesionados.

Sobre el objeto procesal inmerso en el inc. a)

Como un primer punto la parte impetrante de tutela denuncia que la autoridad demandada pese a existir leyes de declaratoria de municipios ecológico de Palos Blancos y Alto Beni del departamento de La Paz, además de pronunciamientos públicos de las cooperativas agropecuarias que resolvieron no aceptar ni estar de acuerdo con los procedimientos de consulta pública para el asentamiento de explotaciones mineras auríferas en la región, por Auto AJAMD-LP/DD/AUTO/547/2023, vulnerando el derecho a la consulta previa, libre, informada, de buena fe y concertada de las comunidades, determinó imponer día, hora y lugar para la realización de la primera reunión de la primera consulta previa.

Al respecto, es pertinente remitirnos a la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico  III.3 del presente fallo constitucional, que establece que la consulta a las NyPIOC debe ser: i) Previa; es decir, antes de aprobar cualquier proyecto que afecta a sus tierras o territorio o recursos, con la aclaración de que es posible subsanarla posteriormente; ii) Informada; es decir, que los pueblos indígenas tengan “…conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma voluntaria…” que implica que el Estado brinde y acepte información y una comunicación constante entre las partes; iii) De buena fe; que constituye una garantía frente a procesos meramente formales, que exige la ausencia de cualquier tipo de coerción por parte del Estado o de agentes que actúen con su autorización o aquiescencia, con prácticas tales como los intentos de desintegración de la cohesión social de las comunidades afectadas, sea a través de la corrupción de los líderes comunales o del establecimiento de liderazgos paralelos, sea a través de negociaciones con miembros individuales de las comunidades que son contrarias a los estándares internacionales; iv) Concertada que implica que los procedimientos, los sujetos que intervendrán y el contenido mismo de la consulta, deben ser pactados con carácter previo entre el Estado y los pueblos indígenas.

En ese marco, de la revisión de antecedentes se establece que, si bien la autoridad demandada de la AJAM, mediante Resolución Administrativa AJAMD-LP/DD/RES-ADM/414/2023 de 20 de marzo, en atención a la solicitud de Contrato Administrativo Minero presentado por la cooperativa minera “El Planchón” R.L. de 6 de julio de 2016, respecto al área minera  denominada Nuevo Porvenir con Código Único 2003754, compuesta por 44 cuadrículas ubicados en los municipios de Alto Beni y Palos Blancos del departamento de La Paz, dispuso entre otros aspectos el inicio de la etapa deliberativa de consulta previa en las comunidades Porvenir, Villa Esperanza, Nueva California, Siempre Unidos y Villa Prado, ubicados en los citados municipios del referido departamento; empero, pese a existir pronunciamientos públicos de la cooperativas agropecuarias “Oro Morado R.L.”, “San Juan Suapi R.L.”, “Sajama R.L.”, “Simayuni R.L.”, “24 de septiembre R.L.”, “San Antonio de Alto Beni R.L.”, “Hijini R.L.”, “Nueva Vida Alto Beni R.L.”, “Villa Rosario Molotoy R.L.”, “Nueva Esperanza Sapecho R.L.”, “San Martin de Agua Rica R.L.”, “Chamaleo R.L.” -ubicados respectivamente en los mencionados municipios del indicado departamento- en sentido de no aceptar los procedimientos de toda consulta sea mínimamente consensuada  o concertada con los sujetos o Autoridades Indígena Originaria Campesinas de las comunidades de la región que pudieran o resultarían ser afectados, por Auto AJAMD-LP/DD/AUTO/547/2023, directamente se dispuso día y hora para la realización de la primera reunión de consulta previa a las comunidades: Porvenir, Villa Esperanza, Nueva California, Siempre Unidos y Villa Prado, ubicados en los municipios de Alto Beni y Palos Blancos, provincia Caranavi y Sud Yungas  del departamento de La Paz.

Lo precisado en el párrafo anterior, hizo que la realización de la referida consulta, también no cumplía con el requisito de ser previa, informada ni de buena fe; puesto que, de los elementos probatorio adjuntados no se advierte que la AJAM en el marco de un diálogo intercultural con las NyPIOC de la región, en forma previa haya brindado y aceptado información sobre los posibles riesgos ambientales que pudiera conllevar el proyecto o contrato  administrativo minero solicitado por la cooperativa minera “El Planchón” R.L., ya que el hecho de señalar directamente día y hora para la realización de la primera reunión de consulta previa a las comunidades: Porvenir, Villa Esperanza, Nueva California, Siempre Unidos, Villa Prado, sin que previamente haber acordado con dichas comunidades respecto a los sujetos de consulta, fechas tentativas de las reuniones y el procedimiento, que en el caso debía ser mínimamente convenido con las Autoridades IOC -que se rigen por sus usos y costumbres- de las  comunidades ubicadas en la región de Palos Blancos y Alto Beni del mencionado departamento, hace que la consulta se torne en una especie de cumplimiento de una formalidad y no de buena fe, todo con el fin de obtener la aquiescencia de las comunidades para conseguir en el proceso de consulta un resultado que en lo posible sea positivo; lo cual, a su vez tratándose del derecho a la consulta previa de las NyPIOC, en aplicación del control plural de constitucionalidad e interpretación intercultural de sus derechos, hizo viable la concesión de la tutela, a objeto de que se deje sin efecto el referido acto administrativo trasuntado en el Auto AJAMD-LP/DD/AUTO/547/2023, a fin de que la autoridad demandada corrija el yerro cometido y reencause el proceso de consulta previa, informada, de buena fe con las comunidades de la región, quienes en el marco de la concertación y diálogo intercultural deben respetar al trabajo de la AJAM, todo en estricta observancia del art. 30.II de la CPE, el Convenio 169 de la OIT y demás normativa jurisprudencial inherente al caso. 

Sobre el objeto procesal inmerso en el inc. b)

Como un segundo aspecto la parte peticionante de tutela reclama que la autoridad demandada vulneró el derecho a la consulta previa del Pueblo Indígena Mosetén, quienes ni siquiera fueron tomados en cuenta en el cronograma de consulta pública; siendo que, los nombrados rechazaron toda actividad minera en la zona, lo que además puso en riesgo sus derechos conexos como a la tierra, territorialidad, espiritualidad, libre determinación, protección de lugares sagrados y medio ambiente sano.

Al respecto, en observancia de la jurisprudencia desarrollada en los Fundamentos Jurídicos III.3 y III.5 del presente fallo constitucional -este último desarrolla el derecho a la consulta previa en materia minera- de igual forma se advierte la lesión del derecho a la consulta previa de los indígenas de la Pueblo Indígena Mosetén; toda vez que, la autoridad demandada mediante Auto AJAMD-LP/DD/AUTO/547/2023, se limita en señalar día y hora para la realización de la primera reunión de consulta previa a las comunidades: Nuevo Porvenir, Villa Esperanza, Nueva California, Siempre Unidos, Villa Prado ubicados en los municipios de Palos Blancos y Alto Beni provincia Caranavi Sud Yungas del departamento de La Paz; empero, pese a que conforme a la jurisprudencia de la CIDH -caso Saramaka vs Surinam- solo las Naciones Indígena Originario Campesinos pueden decidir quiénes son los sujetos de consulta, la AJAM además de no observar los arts. 207, 208, 209 y sgtes. de la Ley 535, omitió convocar a esa primera reunión de consulta previa a la referida Nación Indígena Originario Campesino bajo el argumento expresado en audiencia de que estarían a más de un kilómetro del área de concesión minera solicitada por la Cooperativa “El Planchón R.L.”; siendo que, mediante pronunciamiento público de 20 de mayo de 2023, la indicada nación indígena ya hubiera ratificado el rechazo a toda explotación minera en el territorio indígena Mosetén; razón por la cual, realizando una interpretación intercultural de los derechos de la NyPIOC y lo previsto en el art. 30.II de la CPE y el Convenio 169 de la OIT, también debió tomarse en cuenta como sujetos de consulta a dicha nación.

Lo señalado en el párrafo anterior, además de atentar el derecho a la consulta previa, informada, de buena fe y concertada del Pueblo Indígena Mosetén, en observancia de la Jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.4 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, también vulneró los otros derechos conexos de la indicada nación o pueblo indígena originario como son a la tierra, territorialidad, espiritualidad, libre determinación, protección de lugares sagrados y medio ambiente sano, en sentido de que si bien la concesión de cuadrículas mineras pudieran estar a un kilómetro del territorio indígena donde habitualmente habitan sus habitantes; empero, la actividad minera perse tal como lo reconoció de alguna manera la autoridad demandada, puede afectar a toda esa región en su hábitat, sistema de vida y el modo de vivencia de las mismas, máxime si estos tal como se tiene precisado en forma precedente mediante pronunciamiento público de 20 de mayo de 2023 ya hubieran ratificado el rechazo a toda explotación minera en el territorio indígena Mosetén; aspecto que, de igual forma hace viable la concesión de la tutela, en sentido de que la autoridad demandada de la AJAM coordine e incluya a la indicada nación o pueblo indígena originario como sujeto de consulta previa, en estricta observancia del art. 30 de la CPE, el Convenio 169 de la OIT y demás normativa relacionada, con la aclaración de que la indicada nación indígena en el marco de la concertación también respete el trabajo de la AJAM a fin de que el proceso de consulta sea previa, informada, de buena fe y concertada por las partes.

Sobre el objeto procesal inmerso en el inc. c)

Como un tercer punto, denuncia que la autoridad demandada; siendo que, la actividad minera desplegada en la región geográfica del río Beni generó altos índices de mercurio en peces, además en muchos indígenas del norte de La Paz; es decir, que existe una supuesta contaminación, el Auto en cuestión si es que no se adoptan mecanismos antes señalados en garantía de los derechos de consulta previa y medio ambientales bajo el principio de prevención y precaución, generará un riesgo inminente de lesionar el derecho a la vida del río Beni así como a vivir libre de contaminación conforme prevé el art. 7 de la Ley 071.

Al respecto, la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.7 del presente fallo constitucional, estableció que las personas tienen derecho al medio ambiente saludable, protegido y equilibrado; asimismo, precisó que dicho derecho está compuesto por una pluralidad de elementos como el agua, los animales, las plantas, etc. cuya conservación y aprovechamiento del medio ambiente constituyen un principio rector de la política económica y social y un mandato de acción para los poderes públicos a objeto de que todos los ciudadanos tengan una vida digna y con calidad; al efecto, la Opinión Consultiva OC 23/17 refiriéndose al principio precautorio estableció que no es exigible contar con certeza científica para implementar medidas de prevención ante potenciales riesgos sobre el medio ambiente, caso en el que no puede ser exigible a la parte que demanda su protección tenga que probar la existencia de una amenaza sobre este derecho, sino más al contrario le corresponde al agente presuntamente comisor acreditar que con sus acciones u omisiones no vulnerarán ni incidirán negativamente sobre el mismo.

En ese marco, de la revisión de antecedentes se tiene que la parte accionante no adjunta prueba que demuestre una inminente lesión de los derechos del Rio Beni, así como de los peces, animales y población indígena por la probable implementación de la actividad minera en la zona; empero, eso no es óbice para que se pueda adoptar acciones y medidas preventivas tal como señala la jurisprudencia glosada en el Fundamento jurídico III.7 del presente fallo constitucional; además, la parte demandada como agente emisor del Auto AJAMD-LP/DD/AUTO/547/2023 de 6 de junio, tampoco acredita que con dicho actuado no se afectará con una posible contaminación del Rio Beni, siendo que es su obligación conforme señala la citada jurisprudencia; en ese mérito,  al  existir una posible contaminación y afectación  al  Rio Beni por la

CORRESPONDE A LA SCP 1326/2023-S1 (viene de la pág. 58).

probable implementación de la actividad minera, corresponde conceder la tutela en su modalidad preventiva en favor del Rio Beni.

Consecuentemente, el Juez de garantías al conceder en parte la tutela solicitada, obró de forma parcialmente incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 004-2023/AP de 25 de julio, cursante de fs. 106 a 109 vta., pronunciada por el Juez Público Mixto Civil y Comercial de la Niñez y Adolescencia de Instrucción Penal de Palos Blancos del departamento de La Paz; y, en consecuencia:

1° CONCEDER la tutela solicitada, respecto a los derechos invocados en favor de las comunidades de los Municipios de Alto Beni y Palos Blancos del departamento de La Paz, el Pueblo Indígena Mosetén, así como los derechos del río Beni conforme a los fundamentos jurídicos del presente fallo constitucional.

2° Se dispone dejar sin efecto, el Auto AJAMD-LP/DD/AUTO/547/2023 de 6 de junio, a objeto de que la autoridad demandada previamente cumpla con los parámetros mínimos de la consulta previa, informada, de buena fe y concertada de ese proceso, conforme a los fundamentos del presente fallo constitucional.

3°  Asimismo se dispone otorgar la tutela preventiva respecto al río Beni a objeto de que se tome todas las medidas necesarias a fin de preservar el sistema de vida del mismo, conforme a los fundamentos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

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[1] a. Los intereses y derechos colectivos, los intereses y derechos difusos y los intereses de grupo.Los intereses colectivos y los difusos tienen varias similitudes: En ambos existe una pluralidad de personas y tienen como características el ser transindividuales e indivisibles, debido a que los intereses incumben a una colectividad y la lesión o satisfacción de uno de los interesados incumbe a los demás; sin embargo, se distinguen en que los colectivos son intereses comunes a un grupo o colectividad, cuyos miembros tienen una vinculación común; colectividad que, por ello, se encuentra claramente determinada; en tanto que son difusos los intereses cuya titularidad no descansa en un grupo o colectividad determinada, sino que se encuentran difundidos o diseminados entre todos los integrantes de una comunidad (OVALLE FAVELA, José, acciones populares y acciones para la tutela de los intereses colectivos, en similar sentido, SABSAY, Daniel Alberto, El “Amparo Colectivo”).

Así, por ejemplo, el derecho a la libre determinación y territorialidad, previsto en el art. 30.4) de la CPE, se constituye en un derecho colectivo, en tanto es titular del mismo una nación y pueblo indígena originario campesino; es decir, un grupo determinado cuyos miembros tienen una vinculación común. Diferente es el derecho al medio ambiente previsto en el art. 33 de la CPE, que se constituye en un derecho difuso, por cuanto la titularidad del mismo descansa en todas y cada una de las personas y, por lo mismo no existe un grupo o una colectividad claramente determinada.

(…)

Por su parte, en los intereses de grupo (o intereses individuales homogéneos) si bien existe una pluralidad de personas; empero, el interés que persigue cada una de ellas es individual, no colectivo ni difuso; es decir, se trata de derechos o intereses individuales que tienen un origen común, por ello han sido denominados como intereses accidentalmente colectivos. En los intereses de grupo, las personas demandan la satisfacción de sus intereses individuales para que se les reconozca el perjuicio ocasionado y se les pague la indemnización que corresponda; es más, puede alegarse lesión a derechos colectivos o difusos, empero, debe existir una afectación directa a sus intereses individuales. La suma de intereses individuales configura la llamada acción de grupo.

(…)

Consiguientemente, a partir de una interpretación sistemática del art. 135 de la CPE, se debe concluir que la acción popular protege, además de derechos e intereses colectivos, derechos e intereses difusos -ambos contenidos bajo el nomen iuris “Derechos Colectivos”- y, en ese sentido, cualquier persona perteneciente a colectividad o comunidad afectada puede presentar esta acción que, como su nombre indica, es popular.

Cabe aclarar que los intereses de grupo no encuentran protección en la acción popular, pues, como se tiene señalado, en esos casos no existe un interés común -colectivo ni difuso-, sino un interés individual que, en todo caso, podrá ser tutelado a través de la acción de amparo constitucional, previa unificación de la representación.

Asimismo, se debe hacer referencia a que la Constitución Política del Estado, a través de una cláusula abierta, permitirá la integración de otros derechos similares a partir del bloque de constitucionalidad y el Derecho Internacional de Derechos Humanos.

[2] El art. 4 señala: “1. Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados.

2. Tales medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados.

3. El goce sin discriminación de los derechos generales de ciudadanía no deberá sufrir menoscabo alguno como consecuencia de tales medidas especiales”.

[3] Corte IDH Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam.EPFRC.2007, párr. 133.

[4] Corte IDH. Caso Comunidad Garifuna Triunfo de la Cruz y sus miembros vs. Honduras. FRC.2015, párr..160.

[5] ]CIDH. Derechos de los pueblos indígenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y Recursos naturales. Doc. OEA/SerL/V/II,Doc. 56, 30 de diciembre de 2009, párr. 317.

[6] CIDH. Derechos de los pueblos indígenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y Recursos naturales. Doc. OEA/SerL/V/II,Doc. 56, 30 de diciembre de 2009, párr. 248.

[7] Corte IDH Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam.EPFRC.2007, párr. 133. Corte IDH. Caso Pueblo indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador. FRC. 2012, párr. 208.

[8] Corte IDH, caso pueblo indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador.FRC.2012, párr. 186.

[9] Ibídem, párr. 186.

[10] Ibídem, párr. 186.

[11] CIDH. Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales. Doc. OEA/ Ser.L/V/II, Doc.56, 30 de diciembre de 2009, párr. 321.

[12] 30 de diciembre de 2009, párr. 317.

[13] Comisión IDH. Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y recursos naturales. Doc./ OEA/Ser.L/V/II.Doc. 56, 30 de diciembre 2009, párr.286.

[14] Comisión IDH. Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y recursos naturales. Doc. OEA/Ser.L/V/II.Doc. 56, 30 de diciembre 2009, párr. 286. Comisión IDH Informe 75/02 Caso Mary y Carrie Dann vs. Estados Unidos, caso 11.140,27 de diciembre de 2002, párr. 140.

[15] Corte IDH Caso pueblo Saramaka vs. Surinam. Interpretación de la Sentencia de EPFRC 2008, párr. 11.

[16] Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. EPFRC. 2007, párr. 133.

[17] Sánchez Botero, Esther, “La interpretación cultural de los hechos como medio para la construcción del pluralismo jurídico de tipo igualitario”, Memoria Conferencia Internacional, p. 250.

[18] Corte IDH Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. FRC 2012, párr. 159.

[19] En el F.J. III.4., se señala: Entonces, el hábitat de los indígenas, comprende no solo la tierra, sino también el territorio; es decir, abarca el espacio ancestral en la que desarrolla sus específicas formas de vida, donde se desarrolla su cultura, espiritualidad, su organización social y política, así como sus conocimientos en relación a los recursos naturales y se despliegan todas sus instituciones.

Ese espacio geográfico, es su casa grande, donde todas las cosas pertenecen a todos y a nadie en particular, bajo una comprensión integral, entonces su territorio, son sus ríos, cerros, montañas, cascadas, bosques, plantas, árboles etc., cada uno en su especie, están llenos de significados profundos sobre la cosmovisión de estos pueblos, para ellos el hábitat es el santuario, pues allí está su medicina, sus alimentos, lo que da vida, lo que mantiene y alivia el espíritu, es el principio y el fin, es su vida misma, en conexión con el “multiverso” y aún después de la muerte sus “ajayus” estarán allí, bajo otra forma de expresión, por ello deben ser preservados y respetados.

El territorio de las naciones y pueblos indígenas, es fundamental para su supervivencia y continuidad, por ello es que las diferentes normas internacionales y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos reconocen la importancia fundamental de los derechos territoriales indígenas, y la necesidad de garantizarlos y establecer los mecanismos necesarios para su materialización; pues, de no hacerlo, se atenta contra la existencia misma de estos pueblos.

[20] Citado por Molina Rivero, Ramiro. La articulación de dos sistemas jurídicos: propuesta para una ley de deslinde jurisdiccional. Pluralismo Juridico y Dialogo Intercultural. Programa Construir. Compañeros de las Américas, 2009.

[21] “La reforma constitucional de Bolivia del año 1994, instauró en Bolivia un control de constitucionalidad preponderantemente concentrado de constitucionalidad; sistema de control que se mantuvo en la Constitución vigente, con algunas características propias que denotan el carácter plural del control de constitucionalidad tanto en el ámbito normativo, como en el tutelar y el competencial.

Efectivamente, de acuerdo a lo establecido por la jurisprudencia constitucional (Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0300/2012 y 1422/2012), nuestra Constitución instaura un control plural de constitucionalidad, en la medida en que no sólo se ejerce el control sobre las normas, resoluciones y competencias del sistema jurídico ordinario, sino también del sistema indígena originario campesino, a través de las acciones previstas por el art. 202 de la CPE y las normas del Código Procesal Constitucional.

[22] “Tal como se señaló precedentemente, la jurisdicción indígena originario campesina, no se encuentra sometida a ninguna de las demás jurisdicciones disciplinadas por la Constitución; empero, al ser el Estado Plurinacional de Bolivia, un Estado Unitario sometido a una Norma Suprema, como es la Constitución, esta jurisdicción se encuentra sometida al Sistema Plural y Concentrado de Control de Constitucionalidad encomendado en última instancia al Tribunal Constitucional Plurinacional.

En el marco de lo señalado, es imperante precisar que el art. 196.I de la Constitución, encomienda al Control Plural de Constitucionalidad dos roles esenciales: 1) El cuidado de la Constitución; y, 2) El resguardo a los derechos fundamentales. En el marco de estas atribuciones, se establece que el último y máximo contralor de la Constitución y los Derechos fundamentales, tiene roles tanto preventivos como reparadores de control de constitucionalidad, los cuales se ejercen en relación a funcionarios públicos, particulares y autoridades de la jurisdicción indígena originaria campesina, aspecto que justifica la composición plural del Tribunal Constitucional Plurinacional” (el resaltado es nuestro).

[23] Georgina Amusquivar M, Participación Directa de las Autoridades Indígena Originario Campesinas en el Control Tutelar de Derechos y Garantías, Primera Edición, Pg. 234.

[24] La SCP 0037/2013 de 4 de enero, emitida en un conflicto de competencias jurisdiccionales, en relación a la diferencia del enfoque y la función que cumple la concepción de la interculturalidad en el marco del Estado-Nación vigente con la Constitución de 1967 reformada y la función que cumple en el Estado Plurinacional, señala: “En este escenario, la interculturalidad se proyecta en una dimensión diferente al enfoque de la multiculturalidad, éste último diseñado bajo los moldes del Estado Nación, que reconoce la diversidad cultural con niveles de tolerancia y de reconocimiento de la diversidad en tanto y en cuanto esa diversidad se subordine a una sola forma de justicia, un solo sistema político, económico, social, cultural, lingüístico: el dominante, es decir, reproduce los moldes de superioridad de una cultura. En tanto que la interculturalidad plurinacional se cimenta en la igualdad jurídica de las culturas y se proyecta desde la cosmovisión de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, que con sus diferentes formas y modos de vida, saberes y conocimientos, valores y realidades se ingresa en un proceso de interrelación recíproca e igualitaria de diversas identidades plurinacionales, que conviven, dialogan y se complementan, conservando su esencia identitaria para el vivir bien, es decir, para permitir la reproducción de la vida en armonía y equilibrio.

En este proceso, la interculturalidad no se reduce al mero interrelacionamiento, va más allá de las interrelaciones lineales subordinadas y condicionadas por la “inclusión” o “reconocimiento” de las naciones, sino que es a partir de su reconstitución desde donde se relacionan de manera intrínseca los demás principios-valor plurales referidos de la complementariedad, reciprocidad, armonía y el equilibrio, que decantan en el vivir bien. Así la Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien define el vivir bien en el siguiente sentido: (…)

De lo señalado, el horizonte del vivir bien es la propuesta más contundente del Estado Plurinacional, opuesto a las lógicas del “desarrollo” propio del Estado Nación moderno capitalista, que ha subsumido al Estado al “Subdesarrollo”; en consecuencia, el vivir bien como un horizonte propio de la cosmovisión de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, comunidades interculturales y afrobolivianas se orienta a la reconstitución y continuidad de las practicas propias de la diversidad de “naciones” con alcance general, es decir en la políticas, normas y decisiones del Estado Plurinacional”.

[25] La Sentencia Constitucional Plurinacional 1227/2012 de 7 de septiembre, emitida en un conflicto de competencias jurisdiccionales, en relación al pluralismo y los valores de los pueblos indígenas en cuanto que valor normativo que funda la Constitución axiomática, señala: “A partir de la concepción del pluralismo como elemento fundante del Estado, el modelo de Estado, se estructura sobre la base de derechos individuales y también derechos con incidencia colectiva, pero además, la concepción del pluralismo y la interculturalidad, configuran un diseño de valores rectores en mérito de los cuales se concibe una Constitución axiomática.

En efecto, la Constitución aprobada en 2009, se caracteriza no solamente por su “Valor Normativo”, sino esencialmente por su “Valor Axiomático”. En efecto, ésta característica tipifica a la Norma del Estado Plurinacional de Bolivia como una Constitución Axiomática, en mérito de la cual, el fenómeno de constitucionalización del ordenamiento jurídico, es decir, el proceso de irradiación de contenido en las normas infra-constitucionales y en todos los actos de la vida social, no solamente comprende normas constitucionales positivizadas, sino también, valores supremos directrices del orden constitucional.

En este contexto, es pertinente señalar que el pluralismo y la interculturalidad, constituyen los elementos de refundación del Estado Plurinacional de Bolivia, en mérito de los cuales, el Valor Axiomático de la Constitución, adquiere un matiz particular, ya que las directrices principistas y los valores plurales supremos en el Estado Plurinacional de Bolivia, irradiarán de contenido a todos los actos infra-constitucionales; además, en virtud al principio de complementariedad que postula la interculturalidad, estos valores supremos irradiados en toda la vida social se integrarán armoniosamente para solidificar las bases sociológicas de una sociedad plural, consolidando así una verdadera cohesión y armonía social.

(…)

A la luz de estos valores plurales supremos, que brindan un valor axiomático a la Constitución, es imperante precisar que la parte Orgánica de la norma suprema, en la cual la Función Constituyente, plasma la estructura institucional emergente del principio de separación de funciones, se encuentra irradiada por las citadas pautas axiomáticas”.

La SCP 0037/2013 de 4 de enero, emitida en un conflicto de competencias jurisdiccionales, confirmando textualmente lo expresado por la SCP 1714/2012 de 1 de octubre, señala: “El nacimiento del nuevo Estado boliviano a través de la aprobación de la Constitución Política del Estado el 25 de enero de 2009 y puesta en vigor el 7 de febrero del mismo año, caracteriza profundas transformaciones estructurales sustentadas en la plurinacionalidad, interculturalidad, pluralismo en sus diversas facetas, articuladas bajo un concepto de unidad en la pluralidad, como nuevos enfoques metodológicos y epistemológicos del manejo de la diversidad, pero fundamentalmente como procesos en construcción que confluyan en la materialización de un nuevo modelo de Estado compuesto: plurinacional, intercultural, comunitario con pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, que no se ha despojado de su carácter democrático, libre e independiente, ni escindido de su esencia de Estado de Constitucional de Derecho, erigiéndose por el contrario, con nuevas características organizacionales y territoriales: autonomías instituidas dentro del marco de la unidad del Estado y con estructuras plurales como el carácter comunitario, que realzan su aspecto diferenciador a las estructuras ya vividas, según proyecta la Constitución en su Preámbulo y en la norma contenida en su art. 1. Características que se encuentran cimentadas bajo el andamiaje de nuevos principios y valores supremos de carácter plural que deben converger de manera armónica y sinérgica” (negrillas y subrayado agregados). Reiterado por la SCP 0388/2014 de 25 de febrero, entre otras.

[27] Boaventura de Sousa Santos, “Cuando los excluidos tienen Derecho: justicia indígena, plurinacionalidad e interculturalidad”, en Justicia indígena, plurinacionalidad e interculturalidad en Ecuador, ed. Boaventura de Sousa Santos y Agustín Grijalva, 2012.

[28] Digno Montalván Zambrano, “EL PLURALISMO JURÍDICO Y LA INTERPRETACIÓN INTERCULTURAL EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL DE ECUADOR Y BOLIVIA”, Revista Ratio Juris, 2019.

[29] Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005.

[30] Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001.

[31] 1° CONFIRMAR en parte la Resolución 001/2021 de 5 de abril, cursante de fs. 205 a 209 vta., pronunciada por el Juez Público Mixto Civil y Comercial y de Familia Primero de Sica Sica del departamento de La Paz; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada respecto a los derechos a existir libremente, a su identidad cultural, creencia religiosa, espiritualidades, prácticas y costumbres, y a su propia cosmovisión, a la libre determinación y territorialidad, a que sus instituciones sean parte de la estructura general del Estado; y, a la gestión territorial indígena autónoma, conforme a los fundamentos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; y, mantener vigente la tutela dispuesta por el indicado Juez de garantías respecto del derecho a la petición.

2° SE DISPONE lo siguiente:

2.i. Que las autoridades del GAM de Umala de la provincia Aroma del departamento de La Paz -ahora demandadas-, dispongan, ejecuten y garanticen las medidas suficientes y urgentes, orientadas a materializar el derecho de participación amplia e irrestricta del Ayllu Lique, en la toma de decisiones respecto a medidas normativas y políticas municipales que les afecte directamente a sus intereses, a través de su inclusión e incorporación en la estructura del citado GAM de Umala, acorde a sus formas organizativas propias y ancestrales conforme a los fundamentos desarrollados en este fallo constitucional.

2.ii. Que las demás autoridades electas del GAM de Umala de la provincia Aroma del departamento de La Paz, contribuyan positivamente en el cumplimiento de lo dispuesto en el punto anterior respecto a que se disponga, ejecuten y garanticen las medidas suficientes y urgentes, orientadas a materializar el derecho de participación amplia e irrestricta del Ayllu Lique, en la toma de decisiones respecto a medidas normativas y políticas municipales que les afecte directamente a sus intereses, a través de su inclusión e incorporación en la estructura del referido GAM de Umala, acorde a sus formas organizativas propias y ancestrales conforme a los fundamentos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

2.iii. Que todas las autoridades electas del GAM de Umala de la provincia Aroma del señalado departamento, promuevan el diálogo intercultural entre las formas organizativas existentes en el municipio de Umala.

3º Conforme lo desarrollado en el Acápite III.4.1 de este fallo constitucional, se exhorta al Juez Público Mixto Civil y Comercial y de Familia Primero de Sica Sica del departamento de La Paz, que en futuros casos relacionados con los derechos a las NPIOC, compulse adecuadamente los hechos y aplique correctamente la jurisprudencia constitucional.

[32] El FJ III.3 de la SCP 0071/2022 de 24 de octubre al analizar los ámbitos de vigencia personal, territorial y material señala que: “…según la naturaleza jurídica del conflicto de competencias y la atribución conferida por el art. 202.11 de la CPE, en mérito al principio de igualdad jerárquica de la jurisdicción ordinaria y la JIOC, previsto en el art. 179 de la citada Norma Suprema y desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, corresponde a este Tribunal Constitucional Plurinacional, ingresar al análisis respecto a la concurrencia o no de los ámbitos establecidos en el art. 191.II de la Norma Suprema, concordante con los arts. 8, 9, 10 y 11 de la LDJ, a efectos de determinar la competencia de la JIOC, o la jurisdicción ordinaria para conocer el proceso penal objeto de la presente.

(…)

Por consiguiente, en el presente caso, se advierte que concurren simultáneamente los tres ámbitos de vigencia personal, territorial y material, establecidos en la Constitución Política del Estado; y, en atención a la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo Constitucional, corresponde declarar competente a las autoridades indígenas originaria campesinas de la Comunidad Iñacamaya, provincia Aroma del departamento de La Paz representada por el Secretario General, los Secretarios de Actas, de Justicia, de Salud, de Medio Ambiente, de Educación, de Prensa y Propaganda, Tesorero y Vocal; todos del Sindicato Agrario de dicha Comunidad, para el conocimiento y resolución del caso seguido por el Ministerio Público, a instancia o denuncia de Rosario Sarzuri Vda. de Condori, Constantino Condori Sarzuri y Freddy Condori Sarzuri contra Isaac Condori Sullcata, Roger Condori Marca, Abdón Condori Marca, por la supuesta comisión del delito de lesiones graves y leves; empero, incumbe a este Tribunal exhortar a las referidas autoridades de la JIOC, enmarcar su accionar en resguardo de los derechos fundamentales previstos en la Norma Suprema, específicamente en la protección del juez natural, que implica la estricta observancia de los elementos como la competencia, independencia y la imparcialidad a momento de impartir justicia”.

[33] Son atribuciones del Tribunal Constitucional Plurinacional, además de las establecidas en la Constitución y la ley, conocer y resolver: 1. En única instancia, los asuntos de puro derecho sobre la inconstitucionalidad de leyes, Estatutos Autonómicos, Cartas Orgánicas, decretos y todo género de ordenanzas y resoluciones no judiciales. Si la acción es de carácter abstracto, sólo podrán interponerla la Presidenta o Presidente de la República, Senadoras y Senadores, Diputadas y Diputados, Legisladores, Legisladoras y máximas autoridades ejecutivas de las entidades territoriales autónomas. 2. Los conflictos de competencias y atribuciones entre órganos del poder público. 3. Los conflictos de competencias entre el gobierno plurinacional, las entidades territoriales autónomas y descentralizadas, y entre éstas. 4. Los recursos contra tributos, impuestos, tasas, patentes, derechos o contribuciones creados, modificados o suprimidos en contravención a lo dispuesto en esta Constitución. 5. Los recursos contra resoluciones del Órgano Legislativo, cuando sus resoluciones afecten a uno o más derechos, cualesquiera sean las personas afectadas. 6. La revisión de las acciones de Libertad, de Amparo Constitucional, de Protección de Privacidad, Popular y de Cumplimiento. Esta revisión no impedirá la aplicación inmediata y obligatoria de la resolución que resuelva la acción. 7. Las consultas de la Presidenta o del Presidente de la República, de la Asamblea Legislativa Plurinacional, del Tribunal Supremo de Justicia o del Tribunal Agroambiental sobre la constitucionalidad de proyectos de ley. La decisión del Tribunal Constitucional es de cumplimiento obligatorio. 8. Las consultas de las autoridades indígenas originario campesinas sobre la aplicación de sus normas jurídicas aplicadas a un caso concreto. La decisión del Tribunal Constitucional es obligatoria. 9. El control previo de constitucionalidad en la ratificación de tratados internacionales. 10. La constitucionalidad del procedimiento de reforma parcial de la Constitución. 11. Los conflictos de competencia entre la jurisdicción indígena originaria campesina y la jurisdicción ordinaria y agroambiental. 12. Los recursos directos de nulidad.

[34] Art. 108.15 de la CPE