SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1326/2023-S1

La parte accionante denuncia la vulneración de los derechos al medio ambiente saludable, protegido y equilibrado, a la vida, a una vida libre de contaminación del río Beni, a la consulta previa, libre informada; toda vez que, dentro de la solicitud de Contrato Administrativo Minero (CAM) del área minera Nuevo Porvenir con Código Único 2003754, la autoridad demandada: i) Pese a existir leyes de declaratoria de municipios ecológicos de Palos Blancos y Alto Beni del departamento de La Paz, además de pronunciamientos públicos de las cooperativas agropecuarias que resolvieron no aceptar ni estar de acuerdo con los procedimientos de consulta pública para el asentamiento de explotaciones mineras auríferas en la región, por Auto AJAMD-LP/DD/AUTO/547/2023 de 6 de junio, vulnerando el derecho a la consulta previa, libre, informada, de buena fe y concertada de las comunidades, determinó imponer día, hora y lugar para la realización de la primera reunión de la primera consulta previa; ii) Vulneró el derecho a la consulta previa del Pueblo Índígena Mosetén, quienes ni siquiera fueron tomados en cuenta en el cronograma de consulta pública; siendo que, los nombrados rechazaron toda actividad minera en la zona, lo que además puso en riesgo sus derechos conexos como a la tierra, territorialidad, espiritualidad, libre determinación, protección de lugares sagrados y medio ambiente sano; y, iii) Siendo que, la actividad minera desplegada en la región geográfica del río Beni generó altos índices de mercurio en peces, además en muchos indígenas del norte de La Paz; es decir que, existe una supuesta contaminación, el Auto en cuestión, si es que no se adoptan mecanismos antes señalados en garantía de los derechos de consulta previa y medio ambientales bajo el principio de prevención y precaución, generará un riesgo inminente de lesionar el derecho a la vida del río Beni así como a vivir libre de contaminación conforme prevé el art. 7 de la Ley 071.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela; para el efecto, se analizaran los siguientes temas: a) La acción popular como vía idónea para la tutela de los derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos; b) Respecto a la subsidiariedad y plazo de caducidad en la acción popular; c) Jurisprudencia constitucional e interamericana sobre el derecho a la consulta previa; d) Vinculación de la consulta previa con otros derechos; e) El derecho a la consulta previa de las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos (NyPIOC), en materia minera y su procedimiento; f) El control plural de constitucionalidad y la interpretación intercultural cuando se aleguen lesiones a derechos o garantías constitucionales en la jurisdicción indígena originario campesina; g) Sobre el derecho al medio ambiente y su interdependencia con los derechos a la vida, salud y salubridad;         h) La tipología de la acción popular. Análisis de su carácter preventivo y reparador; y, i) Análisis del caso concreto.

III.1. La acción popular como vía idónea para la tutela de los derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos

La acción popular, está configurada en la Constitución Política del Estado en el art. 135, el cual establece que:

La Acción Popular procederá contra todo acto u omisión de las autoridades o de personas individuales o colectivas que violen o amenacen con violar derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por esta Constitución.

De esta disposición constitucional se infiere que la acción popular protege derechos e intereses colectivos, además de los derechos e intereses difusos, conforme fue establecido en la SC 1018/2011-R de 22 de junio[1], la cual refiere que:

Como se ha señalado la Constitución Política del Estado sostiene que la acción popular procede contra actos u omisiones que amenacen violar o violen derechos e intereses colectivos, sin hacer referencia a los intereses difusos; sin embargo dicha norma debe ser interpretada sistemáticamente y, en ese sentido, debe tenerse en cuenta que el mismo art. 135 de la CPE, hace referencia, como derechos e intereses protegidos, al patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, los cuales, con base en la distinción efectuada en el punto anterior, son específicamente considerados difusos y no así colectivos.

Consiguientemente, a partir de una interpretación sistemática del art. 135 de la CPE, se debe concluir que la acción popular protege, además de derechos e intereses colectivos, derechos e intereses difusos -ambos contenidos bajo el nomen iuris “Derechos Colectivos”- y, en ese sentido, cualquier persona perteneciente a colectividad o comunidad afectada puede presentar esta acción que, como su nombre indica, es popular.

En ese entendido, es preciso establecer el ámbito de protección de la acción popular; es decir, respecto a la diferenciación entre derechos o intereses colectivos, difusos e individuales homogéneos; los cuales fueron desarrollados en el marco del mismo fallo constitucional, señalado líneas arriba; el cual, refirió que:

a)     Los intereses o derechos colectivos son intereses comunes a un grupo o colectividad, cuyos miembros tienen una vinculación común; colectividad que; por ello, se encuentra claramente determinada; y cuando se pretenda la tutela, la acción deberá ser presentada por cualquier persona perteneciente a dicha colectividad o por otra persona a su nombre, sin necesidad de mandato; como por ejemplo entre otros los derechos como a la libre determinación y territorialidad, previsto en el art. 30.II de la CPE, cuya titularidad de dicho derecho colectivo es una nación y pueblo indígena originario campesino.

b)     Los intereses o derechos difusos cuya titularidad no descansa en un grupo o colectividad determinada, sino que se encuentran difundidos o diseminados entre todos los integrantes de una comunidad; por lo que, la acción popular puede ser presentada por cualquier persona; es decir, existe una legitimación amplia.

c)    Los intereses de grupo (o intereses individuales homogéneos) si bien existe una pluralidad de personas; empero, el interés que persigue cada una de ellas es individual, no colectivo ni difuso; es decir, se trata de derechos o intereses individuales que tienen un origen común, por ello han sido denominados como intereses accidentalmente colectivos. En los intereses de grupo, las personas demandan la satisfacción de sus intereses individuales para que se les reconozca el perjuicio ocasionado y se les pague la indemnización que corresponda; es más, puede alegarse lesión a derechos colectivos o difusos, empero, debe existir una afectación directa a sus intereses individuales.

La jurisprudencia que antecede fue reiterada por la SCP 0176/2012 de 14 de mayo, precisando respecto de los derechos colectivos incumbe a los pueblos indígena originario campesinos:

Derechos o intereses colectivos en sentido estricto, correspondientes a un colectivo identificado o identificable como son por ejemplo las naciones y pueblos indígena originario campesinos (art. 30.II de la CPE), cuyos componentes están organizados y mantienen relaciones orgánicas entre sí (el resaltado es nuestro).

Ahora bien, en el caso de la tutela de derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos y su protección como derechos colectivos vía acción popular, la SCP 0572/2014 de 10 de marzo, no sin antes precisar que la flexibilización es una de las características esenciales de la acción popular manifestada en la inexistencia de un plazo de caducidad, del principio de subsidiariedad y la legitimación activa amplia ante la posibilidad de ser presenta por cualquier persona sea individual o colectiva; y, que la acción popular no puede ser rechazada por el incumplimiento de requisitos previstos en el art. 33 del CPCo, señaló que:

En el marco de lo anotado, y de las características de nuestro modelo de Estado, la acción popular es el mecanismo idóneo, para la tutela de los derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, frente a actos u omisiones de las autoridades o personas individuales o colectivas que violen los derechos colectivos previstos en el art. 30 de la CPE, en el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, así como los otros derechos subjetivos previstos tanto en nuestra Constitución como los Pactos internacionales sobre derechos humanos, ejercitados colectivamente por las naciones y pueblos indígena originario campesinos, en el marco de lo previsto por el art. 1 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, que establece que: ‘Los indígenas tienen derecho, como pueblos o como individuos, al disfrute pleno de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos por la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos y la normativa internacional de los derechos humanos’; dimensión colectiva de los derechos que ya se encontraba prevista en el art. 3 del Convenio 169 de la OIT, que señala: “Los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación. Las disposiciones de este Convenio se aplicarán sin discriminación a los hombres y mujeres de esos pueblos (las negrillas son añadidas).

De lo señalado precedentemente, es posible concluir en que, la acción popular se constituye en el mecanismo constitucional idóneo para tutelar los derechos de los pueblos indígena originario campesinos, previstos en el art. 30.II de la CPE, resaltando el hecho que no resulta exigible el cumplimiento de formalidades excesivas que restrinjan el acceso a la justicia constitucional cuando se trate de este grupo social.

III.2 Respecto a la subsidiariedad y plazo de caducidad en la acción popular

Al respecto a la SCP 0276/2012 de 4 de junio, citando el art. 136.I de la CPE señala que en la acción popular no rige el principio de subsidiariedad, lo que significa que esta acción puede ser presentada en forma directa sin que sea necesario agotar primero la vía judicial o administrativa que pudiere existir para la restitución de los derechos colectivos presuntamente violados o lesionados.

En relación al plazo de caducidad, el art. 70 del Código Procesal Constitucional (CPCo), señala que: “La Acción Popular podrá interponerse durante el tiempo que subsista la vulneración o amenaza a los derechos e intereses colectivos protegidos por esta acción, sin necesidad de agotar la vía judicial o administrativa que exista al efecto”; es decir que, esta acción no caduca por el tiempo, toda vez que la misma puede ser presentada en tanto persista la lesión o la amenaza de vulneración de los derechos e intereses colectivos.

III.3.Jurisprudencia constitucional e interamericana sobre el derecho a la consulta previa

El análisis de la jurisprudencia constitucional e interamericana sobre el derecho a la consulta previa será desarrollado a partir de diferentes subtemas, como la finalidad de la consulta, sus características, entre otros aspectos.

III.3.1.Sobre la finalidad de la consulta

La SC 2003/2010-R de 25 de octubre, señala:

…La consulta referida debe ser desarrollada con la finalidad de lograr un acuerdo con los pueblos o su consentimiento libre, previo e informado. Ahora bien, cabe aclarar que este consentimiento se constituye en una finalidad de la consulta, pero no un derecho en sí mismo, salvo en las dos situaciones previstas tanto en el Convenio 169 como en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas: 1. Traslados de las tierras que ocupan y su reubicación (arts. 16.2 del Convenio 169 y 10 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas); y, 2. Almacenamiento o eliminación de materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas (art. 29 de la Declaración).

A los dos supuestos anotados, debe añadirse un tercero, que fue establecido jurisprudencialmente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam, en el que reconoció el derecho al consentimiento cuando “(…) cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones. La Corte considera que la diferencia entre "consulta" y "consentimiento" en este contexto requiere de mayor análisis”.

Conforme a lo anotado, para implementar los proyectos de los tres supuestos antes señalados, se debe obtener el consentimiento de los pueblos indígenas, lo que significa que en dichos casos los pueblos tienen la potestad de vetar el proyecto; en los demás casos cuando la consulta se desarrolla de buena fe, con métodos e información apropiada, los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la elaboración del proyecto, debiendo el Estado actuar bajo márgenes de razonabilidad, sujeto a normas, principios y valores contenidos en la Constitución Política del Estado, entre ellos el principio de legalidad y la prohibición de arbitrariedad; respetando los derechos de las comunidades originarias, evitando impactos nocivos a su hábitat y modus vivendi.

A los tres supuestos anotados, debe añadirse dos más: El referido a la adopción de medidas especiales, que se encuentra establecido en el art. 4 del Convenio 169 de la OIT, en cuya virtud el Estado no puede adoptar medidas especiales para salvaguardar a las personas, instituciones, bienes, trabajo, culturas y medio ambiente de los pueblos interesados, cuando éstos no las hubieren consentido[2]; y el relativo al desarrollo de actividades militares, al que se refiere en el art. 30 de la Declaración de Naciones Unidas Sobre los derechos Indígenas de los Pueblos, que establece:

1.    No se desarrollarán actividades militares en las tierras o territorios de los pueblos indígenas, a menos que lo justifique una razón de interés público pertinente o que se haya acordado libremente con los pueblos indígenas interesados, o que éstos lo hayan solicitado.

2. Los Estados celebrarán consultas eficaces con los pueblos indígenas interesados, por los procedimientos apropiados y en particular por medio de sus instituciones representativas, antes de utilizar sus tierras o territorios para actividades militares.

Sobre el derecho a ser consultado y, en su caso, la obligación del Estado de obtener consentimiento, la Corte IDH, en el caso Saramaka vs. Surinam, indicó que en ciertas ocasiones el Estado no solamente debe consultar a los pueblos indígenas o tribales sino también obtener su consentimiento. Para la Corte IDH “consulta” y “consentimiento” no son lo mismo; así, refiriéndose a este último, la Corte señala:

…La Corte coincide con el Estado y además considera que, adicionalmente a la consulta que se requiere siempre que haya un plan de desarrollo o inversión dentro del territorio tradicional Saramaka, la salvaguarda de participación efectiva que se requiere cuando se trate de grandes planes de desarrollo o inversión que puedan tener un impacto profundo en los derechos de propiedad de los miembros del pueblo Saramaka a gran parte de su territorio, debe entenderse como requiriendo adicionalmente la obligación de obtener el consentimiento libre, previo e informado del pueblo Saramaka, según sus costumbres y tradiciones.

III.3.2.Las características de la consulta

La SCP 0300/2012 de 18 de junio, estableció que los elementos de la consulta son: i) Previa; es decir, antes de aprobar cualquier proyecto que afecta a sus tierras o territorio o recursos, con la aclaración de que es posible subsanarla posteriormente; ii) Informada; es decir, que los pueblos indígenas tengan “…conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma voluntaria…” que implica que el Estado brinde y acepte información y una comunicación constante entre las partes; iii) De buena fe; que constituye una garantía frente a procelosos meramente formales, que exige la ausencia de cualquier tipo de coerción por parte del Estado o de agentes que actúen con su autorización o aquiescencia, con prácticas tales como los intentos de desintegración de la cohesión social de las comunidades afectadas, sea a través de la corrupción de los líderes comunales o del establecimiento de liderazgos paralelos, sea a través de negociaciones con miembros individuales de las comunidades que son contrarias a los estándares internacionales; iv) Concertada que implica que los procedimientos, los sujetos que intervendrán y el contenido mismo de la consulta, deben ser pactados con carácter previo entre el Estado y los pueblos indígenas.

Sobre este aspecto, la Corte IDH, Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam, señala que la consulta debe ser previa, pues debe realizarse con suficiente antelación a la adopción de la medida legislativa o administrativa que pueda afectar sus intereses. En el caso de planes o proyectos de desarrollo, o en el caso de concesiones, la consulta debe darse durante las primera etapas de ésta medidas y “no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad” […]. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusión interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado”[3].

Conforme a ello, el carácter previo de la consulta está vinculado al momento en que debe ser realizada de la consulta, coincidiendo tanto la jurisprudencia interna como interamericana, que debe ser:

…antes de aprobar cualquier proyecto que afecta a sus tierras o territorio o recursos (art. 32.2 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas); pues de no ser previa, efectivamente existe una afectación a los derechos de los pueblos indígenas                                  (SCP 300/2012).

Por otra parte, es importante señalar que la Corte IDH, en el caso Comunidad Garifuna Triunfo de la Cruz y sus miembros vs. Honduras señala que la participación de los pueblos indígenas debe garantizarse “en todas las fases de planeación e implementación de un proyecto o medida que pueda afectar el territorio de una comunidad indígena o tribal, u otros derechos esenciales para su supervivencia como pueblo”[4].

La Comisión IDH señala que la consulta no es un acto singular sino un proceso de diálogo y negociación y que el procedimiento de consulta no puede agostarse en el cumplimiento de una serie de requisitos meramente formales[5] o limitarse a una notificación o a un trámite de cuantificación de daños[6].

Informada, en sentido de que los pueblos indígenas tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma voluntaria. En este sentido, la consulta previa requiere que “el Estado acepte y brinde información, e implica una comunicación constante entre partes[7].

De buena fe y con el fin de llegar a un acuerdo, sobre el particular, la Corte IDH, en el caso pueblo indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, señala que la consulta no debe agotarse en el mero trámite formal, sino que debe concebirse como un verdadero “instrumento de participación”, que debe responder “al objetivo último de establecer un dialogo entre las partes basado en principios de confianza y respeto mutuos, y con miras a alcanzar un consenso entre las mismas”[8]. El establecimiento de un clima de confianza mutua exige la “ausencia de cualquier tipo de coerción por parte del estado o de agentes o terceros que actúan con su autorización o aquiescencia”[9], lo cual además se encuentra vinculada con la característica de libre que debe tener la consulta. La Corte IDH, en el caso examinado pueblo indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador[10], añade que la buena fe es incompatible:

….con prácticas tales cono los intentos de desintegración de la cohesión social de las comunidades afectadas, sea a través de la corrupción de los líderes comunales o del establecimiento de liderazgos paralelos, o por medio de negociaciones con miembros individuales de las comunidades que son contrarias a los estándares internacionales.

Por su parte la CDIH ha explicado que la buena fe es un principio que debe ser seguido también por los indígenas;

[c] como partes en procesos de negociación y dialogo de buena fe en el marco del deber estatal de consultar, los pueblos indígenas tienen la responsabilidad primaria de participar activamente en dichos procesos”[11].

III.3.3.La consulta debe ser realizada por el Estado

La Corte IDH, en el Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador[12], refriéndose a quien corresponde la obligación de efectuar la consulta, reafirma que ésta es una obligación estatal:

…177. La Corte ha establecido que para garantizar la participación efectiva de los integrantes de un pueblo o comunidad indígena en los planes de desarrollo o inversión dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente y de manera informada, con dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones, en el marco de una comunicación constante entre las partes…

178. Es necesario enfatizar que la obligación de consultar es responsabilidad del Estado, por lo que la planificación y realización del proceso de consulta no es un deber que pueda eludirse delegándolo en una empresa privada o en terceros, mucho menos en la misma empresa interesada en la explotación de los recursos en el territorio de la comunidad sujeta a consulta….

III.3.4.La consulta debe ser desarrollada a través de sus instituciones y respetando sus normas y procedimientos propios

La Comisión IDH[13] ha señalado que los procesos de consulta corresponde a los miembros individuales de los pueblos indígenas y tribales, y a los pueblos como un todo, señalando que no podría hablarse de plena participación, si la consulta se realiza:

…solo a una determinada banda, clan segmento del pueblo correspondiente, sin mandato aparente de las demás bandas, clanes o segmentos del mismo; o cuando no se desarrollan consultas apropiadas entre los miembros de todo el pueblo al momento de adoptar decisiones sustanciales sobre dichos derechos o intereses, en particular cuando dichas decisiones conllevan la extinción de los derechos sobre los territorios ancestrales[14][28].

Por su parte la Corte IDH, en el caso el pueblo Saramaka vs. Surinam[15], al responder a la aclaración solicitada por el Estado, reconoció que deliberadamente omitió señalar quienes deberían ser los consultados, puesto que esa decisión recaía en el pueblo de Saramaka y no en el Estado y reiteró que la consulta se debía realizar de conformidad con las costumbres y tradiciones del pueblo en cuestión, siendo el pueblo el que estableciera a sus representantes en cada proceso de consulta.

En el Caso Comunidad Garifuna Triunfo de la Cruz y sus miembros vs. Honduras, se señala que la consulta debe realizarse “a través de procedimientos culturalmente adecuados, “de conformidad con sus propias tradiciones”, y teniendo en cuenta “los métodos tradicionales del pueblo [correspondiente] para la toma de decisiones”[16].

Entendimiento asumido en la SCP 0420/2020-S1 de 1 de septiembre.

III.4.Vinculación de la consulta previa con otros derechos

El derecho a la consulta previa, libre, informada y de buena fe se encuentra vinculada con otros derechos, como es el derecho a la libre determinación, del cual en realidad constituye uno de sus elementos esenciales, así la         SCP 0281/2016-S2 de 23 de marzo señala:

….En este contexto, el derecho a la libre determinación y territorialidad, previsto en el art. 30.4 de la CPE, a la luz de tratados y convenios internacionales sobre los derechos de los pueblos indígenas (Convenio 169 OIT y Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas), emerge y se constituye en derecho esencial de las NPIOC, cuyo contenido fundamental, partiendo de la interpretación sistemática de los arts. 3 de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, que prescribe que los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación, y 2 de la CPE, garantiza a favor de estos grupos sociales, constitucionalmente reconocidos, sus derechos -entre otros- a la libre determinación de su condición política, a la libre determinación de su visión de desarrollo económico, social y cultural; el derecho a su autonomía, al autogobierno, a su cultura, identidad e integridad cultural y al reconocimiento de sus instituciones.

El derecho a la libre determinación tiene un aspecto dual, porque implica, por una parte, la autonomía y el autogobierno, así como el reconocimiento de sus instituciones y la consolidación de sus instituciones y entidades territoriales; y por otra parte la igualdad en la participación en diferentes ámbitos de la estructura estatal e instituciones del Gobierno.

El derecho a la autonomía, como componente del derecho a la libre determinación, se encuentra reconocido por el art. 2 que señala:

Dada la existencia precolonial de las naciones y pueblos indígena originario campesinos y su dominio ancestral sobre sus territorios, se garantiza su libre determinación en el marco de la unidad del Estado, que consiste en su derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales, conforme a esta Constitución y la ley.

Asimismo, el art. 4 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, señala que; “Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho de libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de los medios para financiar sus funciones autónomas”. Por su parte, la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, cuyo art. XXI, bajo el nombre de “Derecho a la autonomía o al autogobierno”, señala:

1. Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de medios para financiar sus funciones autónomas.

2. Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y desarrollar sus propias instituciones indígenas de decisión. También tienen el derecho de participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten sus derechos. Pueden hacerlo directamente o a través de sus representantes, de acuerdo a sus propias normas, procedimientos y tradiciones. Asimismo, tienen el derecho a la igualdad de oportunidades para acceder y participar plena y efectivamente como pueblos en todas las instituciones y foros nacionales, incluyendo los cuerpos deliberantes.

En cuanto al derecho al ejercicio de sus sistemas jurídicos, que se asienta a su vez en el derecho a la libre determinación de las naciones y pueblos indígenas; este derecho, como anota la autora Esther Sánchez Botero, “implica que el grupo pueda organizarse y gobernarse de acuerdo con su propia visión del mundo, sus tradiciones, las nuevas ideas y sus propios deseos. El derecho incluye, por lo tanto, el derecho del pueblo indígena a regirse por sus propias normas, lo que a su vez incluye la posibilidad de crear normas y aplicarlas”[17].

El derecho al ejercicio de sus sistemas jurídicos se encuentra reconocido en el art. 30.14 de la CPE, que determina que las naciones y pueblos indígena originario campesino gozan, entre otros, del derecho:

Al ejercicio de sus sistemas políticos, jurídicos y económicos, acorde a su cosmovisión.

Dicho derecho se encuentra también plasmado en normas internacionales; así el art. 8 del Convenio 169 de la OIT, establece:

1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.

2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.

3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes.

Asimismo, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, en el art. 34 señala que:

Los pueblos indígenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurídicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos”. Este artículo se complementa con el art. 35 de la Declaración que señala que “Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar las responsabilidades de los individuos para con sus comunidades”. Asimismo el art. 40 de la misma Declaración establece que;

…los pueblos indígenas tienen derecho a procedimientos equitativos y justos para el arreglo de controversias con los Estados u otras partes, y a una pronta decisión sobre esas controversias, así como a una reparación efectiva de toda lesión de sus derechos individuales y colectivos. En esas decisiones se tendrán debidamente en consideración las costumbres, las tradiciones, las normas y los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas interesados y las normas internacionales de derechos humanos.

Por su parte, la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, en el art. XXII, denominado:

Derecho y jurisdicción indígena”, establece en el primer párrafo que “Los pueblos indígenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurídicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos”. En el segundo párrafo sostiene que El derecho y los sistemas jurídicos indígenas deben ser reconocidos y respetados por el orden jurídico nacional, regional e internacional.

Con relación al reconocimiento de los pueblos indígenas, la SCP 0014/2013-L de 20 de febrero, señala:

La Constitución Política del Estado, reconoce la existencia desde tiempos inmemoriales de las naciones y pueblos indígena originario campesinos y el dominio ancestral sobre sus territorios, garantizando su libre determinación en el marco de la unidad del Estado, que consiste en su derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales, conforme a esta Constitución y la ley (art. 2 de la CPE).

Cabe señalar que el derecho a la consulta de las comunidades y pueblos indígenas y tribales está cimentado en el respeto a sus derechos a la cultura propia o identidad cultural. Así, la Corte IDH en el caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador[18], señala:

…La Corte observa, entonces, que la estrecha relación de las comunidades indígenas con su territorio tiene en general un componente esencial de identificación cultural basado en sus propias cosmovisiones, que como actores sociales y políticos diferenciados en sociedades multiculturales deben ser especialmente reconocidos y respetados en una sociedad democrática. El reconocimiento del derecho a la consulta de las comunidades y pueblos indígenas y tribales está cimentado, entre otros, en el respeto a sus derechos a la cultura propia o identidad cultural (infra párrs. 212 a 217), los cuales deben ser garantizados, particularmente, en una sociedad pluralista, multicultural y democrática.

El derecho a la consulta previa se encuentra vinculado con el derecho a la conservación, reconstitución y protección de su medio ambiente, con relación al mismo, el art. 29 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, establece:

Los pueblos indígenas tienen derecho a la conservación y protección del medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos. Los Estados deberán establecer y ejecutar programas de asistencia a los pueblos indígenas para asegurar esa conservación y protección, sin discriminación alguna.

Finalmente, respecto al derecho a la tierra, al territorio y territorialidad de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, el preámbulo de la Constitución boliviana sostiene que:

El pueblo boliviano, de composición plural, desde la profundidad de la historia, inspirado en las luchas del pasado, en la sublevación indígena anticolonial, en la independencia, en las luchas populares de liberación, en las marchas indígenas, sociales y sindicales, en las guerras del agua y de octubre, en las luchas por la tierra y territorio, y con la memoria de nuestros mártires, construimos un nuevo Estado.

Por su parte el art. 30.4) y 6 ) de la CPE les reconoce a las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos los derechos a la libre determinación y territorialidad y a la titulación colectiva de tierras y territorios, los cuales forman parte de la nueva estructura territorial del Estado; reconocimiento que se efectúa de forma integral, puesto que comprende áreas de producción, de aprovechamiento y conservación de los recursos naturales y espacios de reproducción social, espiritualidad y cultural, conforme a lo dispuesto en el art. 403 de la CPE.

Los instrumentos internacionales también se refieren al derecho a la tierra, territorio y territorialidad. Así, el art. 7 del Convenio 169 de la OIT, señala que:

Los pueblos indígenas deben tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

El art. 13.1 del mismo Convenio sostiene que al aplicar las disposiciones de la Parte II del Convenio (Tierras), los “gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera y en particular los aspectos colectivos de esa relación”. En el convenio se adopta una concepción integral del concepto de territorio; puesto que, comprende a la totalidad del habitad de las regiones que ocupan o utilizan de alguna manera, conforme al art. 13.2.

En torno al reconocimiento del derecho a la propiedad y a la posesión de los pueblos, el art. 14 del citado Convenio dispone:

1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.

2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.

3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.

Por su parte, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, en su art. 26, señala que:

1.    Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido.

2.    Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma.

3.    Los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate.

De las normas constitucional e internacionales citados se advierte que no solo existe reconocimiento del derecho a la tierra; es decir del espacio geográfico que tradicionalmente poseen u ocupan las naciones pueblos indígenas originarios campesino, sino a su territorio y territorialidad.

La jurisprudencia constitucional respecto al derecho a la tierra, territorio y a la territorialidad de las Naciones Pueblos Indígena Originario Campesinos, en la SCP 2003/2010-R de 25 de octubre, establece:

…De las normas antes glosadas, que conforman el bloque de constitucionalidad, de conformidad al art. 410 de la CPE, se extrae que los pueblos indígena originario campesinos tienen derecho: 1. A las tierras, territorios que tradicionalmente han poseído, ocupado, utilizado o adquirido; 2. A poseer, utilizar y controlar dichas tierras y territorios; 3. A que el Estado garantice el reconocimiento y protección jurídica de dichas tierras y territorios, incluidos los recursos existentes en ellos.

En la SC 0487/2014 de 25 de febrero[19], se precisa el concepto de territorio señalando que:

…el hábitat de los indígenas, comprende no solo la tierra, sino también el territorio; es decir, abarca el espacio ancestral en la que desarrolla sus específicas formas de vida, donde se desarrolla su cultura, espiritualidad, su organización social y política, así como sus conocimientos en relación a los recursos naturales y se despliegan todas sus instituciones.

Respecto al concepto de territorialidad, SOJA[20]señala que el mismo contiene tres elementos: “el sentido de la identidad espacial, el sentido de la exclusividad y la compartimentación de la interacción humana en el espacio. Proporciona, entonces, no sólo un sentimiento de pertenencia a una porción particular de tierra sobre el que se tienen derechos exclusivos, sino que implica un modo de comportamiento en el interior de esa entidad”.

Entendimiento asumido en la SCP 0420/2020-S1 de 1 de septiembre.

III.5. El derecho a la consulta previa de las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos (NyPIOC), en materia minera y su procedimiento

El derecho de las Naciones Pueblos Indígenas Originario Campesinos a la consulta previa, se halla establecida en el art. 30. 15 de la CPE, que dispone que tienen derecho:  

A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan.

De igual forma, el art. 403.I de la CPE, refiere al reconocimiento del derecho a la consulta previa e informada y a la participación en los beneficios por la explotación de los recursos naturales no renovables que se encuentran en sus territorios.

El derecho a la consulta previa también se encuentra reconocido en los instrumentos internacionales; así el art. 6.1 Convenio 169 de la OIT, establece que al aplicar las disposiciones del Convenio 169, los gobiernos deberán:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instancias representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Por su parte el art. 6.2 del Convenio señala que: “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

Por su parte el art. 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, establece:

Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre, previo e informado.

Asimismo, la normativa ordinaria interna, el art. 40 de la Ley del Régimen Electoral, establece que el órgano electoral a través del Servicio Intercultural de Fortalecimiento Democrático (SIFDE), realizará la observación y acompañamiento de los procesos de Consulta Previa, de forma coordinada con las organizaciones e instituciones involucradas.

Por su parte el art. 5 de la citada norma señala que los criterios mínimos que deben ser tomados en cuenta durante la observación y el acompañamiento a los procesos de consulta previa, son la buena fe, concertación, informada, libre, previa y el respeto a las normas y procedimientos propios.

En ese marco normativo respecto a la consulta previa de la NPIOC, se tiene que en el ámbito de la minería, la Ley 535 establece en el Título VI “Consulta previa en materia minera” y su “procedimiento”, conforme se tiene en las siguientes disposiciones:

Artículo 207. (DERECHOS Y ALCANCES).