SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0349/2023-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0349/2023-S3

Sucre, 3 de mayo de 2023

SALA TERCERA

Magistrada Relatora:   MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  47230-2022-95-AAC

Departamento:             Beni

En revisión la Resolución 029/2022 de 11 de abril, cursante de fs. 37 a 40 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Jackeline Justiniano Alvis contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.

I.  ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 6 de abril de 2022, cursante de fs. 18 a 22 vta., la accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Su relación laboral con el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, inició el 20 de enero de 2021, de acuerdo al Memorándum SDDI/RR.HH. 002/2021, en el cargo de Jefa de Unidad II de Unidad de Manejo, Flora y Fauna, bajo dependencia de la Secretaría Departamental de Desarrollo Indígena. Durante su relación laboral quedó embarazada, realizando los trámites respectivos ante la Caja de Salud de la Corporación Regional de Desarrollo (CORDES), donde asistió para sus controles prenatales y que fueron puestos a conocimiento del citado Gobierno Autónomo Departamental.

El 2 de diciembre de 2021, nació su hija la menor AA, y desde esa fecha solicitó de manera verbal y por escrito el pago de los subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia; sin embargo, hasta la fecha -se entiende de interposición de la presente acción de amparo constitucional- no se dio respuesta a sus solicitudes, siendo informada por Recursos Humanos de la citada entidad departamental que no había dinero y que pronto le cancelarían las asignaciones familiares; empero, las mismas no se hicieron efectivas, y toda vez que ya erogó los gastos de alimentación de su persona y de su hija menor de edad, y que no fueron pagadas oportunamente dichas asignaciones, corresponde que sean canceladas en dinero.

En ese sentido, interpuso la presente acción de defensa para que le cancelen cuatro subsidios prenatales, correspondientes a los meses de agosto a noviembre de 2021; uno de natalidad, del mes de diciembre de similar año; y, dos de lactancia, de los meses de enero y febrero de 2022, por un monto total de Bs14 000.- (catorce mil bolivianos), por los subsidios devengados.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela denuncia la lesión de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la alimentación, citando al efecto los arts. 15.I, 18.I, 45.I, II, III y V, 48.I, II, III y IV, 60 y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada y en consecuencia, se disponga la cancelación retroactiva y en dinero de las asignaciones familiares, correspondientes a cuatro subsidios prenatales; uno de natalidad y dos de lactancia.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 11 de abril de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 35 a 36 vta., presentes la peticionante de tutela asistida de su abogado y la representante legal del Gobernador accionado y ausente el tercero interesado, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La accionante a través de su abogado, en audiencia ratificó el contenido del memorial de acción de amparo constitucional.  

I.2.2. Informe de la parte accionada

José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a través de su representante legal por informe escrito, cursante de fs. 32 a 33 y en audiencia manifestó que: a) Se invoca la causal de improcedencia de la presente acción tutelar, ante el incumplimiento del principio de subsidiariedad, de acuerdo a lo establecido por el art. 53 del Código Procesal Constitucional (CPCo); b) Respecto a los subsidios de lactancia, de acuerdo a las pruebas presentadas por la impetrante de tutela, no se advierte que hubiese realizado la presentación de su solicitud y documentos al Gobierno Autónomo Departamental de Beni, siendo su obligación hacerlo, ya que como empleador dependiente del Estado no puede actuar de oficio y sin tener la documentación de respaldo, a fin de no generar un posible daño económico al Estado; y, c) De acuerdo a lo establecido por el art. 21. inc. a) del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, los empleadores se encuentran prohibidos de otorgar el subsidio de lactancia en dinero. Por lo expuesto, pide se deniegue la tutela impetrada en cuanto al pago de los subsidios reclamados en dinero, teniendo en cuenta lo dispuesto por la norma aludida; y “Debido a que no corresponde los meses que indica en su acción…” (sic); y en caso de otorgarse la tutela solicitada, se considere el plazo prudencial de conformidad con la jurisprudencia emitida por la Sala Constitucional.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Gelmun Antelo Paz, Secretario Departamental de Desarrollo Indígena del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, pese a su legal notificación, no compareció a la audiencia de consideración de la presente acción de defensa cursante a fs. 27.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, mediante Resolución 029/2022 de 11 de abril, cursante de fs. 37 a 40 vta., 1) Concedió en parte la tutela solicitada con relación a los cuatro subsidios prenatales y un subsidio de natalidad, los mismos que ascienden a Bs10 000.- (diez mil bolivianos), ordenando al Gobernador accionado, proceda al pago de los mismos en un plazo de veinte días hábiles a partir de su legal notificación, debiendo ser esas compensaciones de manera retroactiva y canceladas en dinero; y, 2) Denegó respecto a los dos subsidios de lactancia, conforme a lo expuesto en la Resolución emitida; decisión asumida bajo los siguientes fundamentos: i) De la revisión de la documentación adjuntada a la acción de amparo constitucional, se evidencia la presentación de los certificados de atención prenatal correspondientes al quinto, sexto, séptimo y octavo mes de embarazo; ii) Si bien cursa en obrados el Formulario de Calificación de Beneficios para Régimen de Asignaciones Familiares; empero, no se advierte que el mismo fuera presentado por la peticionante de tutela a la entidad accionada, a través del cual se autorizó el pago del subsidio de lactancia que inició el 1 de enero al 2 de diciembre, ambos de 2022; iii) Conforme lo señalado, es obligación de la beneficiaria de las asignaciones familiares el presentar la documentación correspondiente al empleador, a efectos de que cumpla con el deber del pago de las mismas; y toda vez que no se demostró a la Sala Constitucional que el empleador tuviera conocimiento de su obligación de cancelación de los subsidios de lactancia, no se puede afirmar que incumplió el pago de dicho subsidio; iv) De la revisión de la documentación referida, se evidencia el incumplimiento por parte del Gobernador accionado, en la otorgación de cuatro subsidios prenatales y un subsidio de natalidad; v) De acuerdo a lo establecido por la jurisprudencia contenida en la SCP 0367/2015-S3 de 10 de abril, la otorgación de las asignaciones familiares son de cumplimiento obligatorio por parte del empleador, puesto que se trata de la seguridad social que está relacionada con el ejercicio del derecho a la salud del ser gestante y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad, sustentado en el principio del interés superior de la niña y niño; vi) El deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares por el empleador, permite la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud; implicando lo contrario, la vulneración del contenido esencial de ambos derechos, sea destruyéndolos o debilitándolos por la falta de provisión oportuna de esas asignaciones familiares que por ley se encuentran previstas; vii) En ese contexto, la falta oportuna de las prestaciones en favor de la accionante y que le corresponden, generó la vulneración de los derechos invocados en la acción tutelar, siendo viable determinar su pago de manera monetaria, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría con su finalidad, debido a la que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentra acorde tanto para el desarrollo de la madre como del niño hasta el primer año de edad; y, viii) Siendo que al presente, la hija de la impetrante de tutela cuenta con cuatro meses de nacida, corresponde según la previsión del Reglamento de Asignaciones Familiares, comprendido en el art. 19 de la Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011, disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero.

I.3. Trámite en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Al no haber obtenido consenso en Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente a fin de dirimir con su voto el caso en análisis; por lo que, el pronunciamiento de la presente Resolución, se encuentra dentro de plazo.

II.   CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1.  Mediante Memorándum SDDI/RR.HH. 002/2021 de 20 de enero, Mardin Carlos Yorimo Moreno, Secretario Departamental de Desarrollo Indígena del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, comunicó a Jackeline Justiniano Alvis, -ahora peticionante de tutela-, que fue designada en el cargo de Jefe de Unidad II de la Unidad de Manejo Flora y Fauna, bajo su dependencia, con nivel salarial cinco de la planilla de funcionamiento (fs. 3).

II.2.  Por Nota de Comunicación Interna S.D.F. U.C. 74/2021 de 22 de abril, dirigida a la Directora Departamental de RR.HH. de la citada entidad departamental, la accionante realizó la entrega de sus documentos para el inicio del trámite de inamovilidad por embarazo (fs. 4).

II.3.  Cursan Certificados de Atención Prenatal de la impetrante de tutela, de 23 de julio, 23 de agosto, 28 de septiembre y 19 de noviembre, todos de 2021 (fs. 6, 8, 10 y 12).

II.4.  Por certificado de nacimiento 031573, se evidencia que el 2 de diciembre de 2021, nació la menor de edad AA, hija de la peticionante de tutela (fs. 15).

II.5.  Cursa Formulario D.S. 08 de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 12 de enero de 2022, emitido por la Caja de Salud CORDES, mediante el cual en cumplimiento del Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987 modificado por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018, se dispuso el pago de los subsidios de natalidad correspondiente a Bs2 000.- (dos mil bolivianos) en efectivo por única vez y el de lactancia desde el 1 de enero de 2022, en especie por doce asignaciones familiares hasta el 2 de diciembre del mismo año, en favor de la accionante (fs. 16).

II.6.  Mediante Nota de Comunicación Interna S.D.D.I. 001/2021, presentada el 13 de enero de 2022 y dirigida al Director Departamental de Bienestar Laboral del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, la impetrante de tutela solicitó el pago de “nacido vivo” -subsidio de natalidad- de su hija AA (fs. 13); y por similares Notas de Comunicación Interna S.D.D.I. 002/2021, dirigidas a la Directora Departamental de Bienestar Laboral de la mencionada entidad departamental y presentadas en la misma fecha, solicitó el pago de los subsidios de lactancia y el prenatal del sexto, séptimo y octavo mes de embarazo (fs. 7, 9 y 11).

III.   FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La peticionante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la alimentación; puesto que el Gobernador accionado hasta la interposición de la presente acción de amparo constitucional, no dio respuesta a sus solicitudes ni cumplió con el pago de las asignaciones familiares correspondientes a cuatro subsidios prenatales, uno de natalidad y dos subsidios de lactancia, a pesar de los reclamos realizados de manera verbal y mediante notas escritas; por lo que al no ser otorgados esos subsidios de manera oportuna y siendo que ya erogó los gastos de alimentación de su persona y de su hija menor de edad, corresponde que las referidas asignaciones familiares sean canceladas en dinero y de manera retroactiva.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Seguridad social y la excepción al principio de subsidiariedad

Sobre esta temática, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, estableció que: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa” (el resaltado es nuestro).

III.2.  Con relación al Régimen de asignaciones familiares. Jurisprudencia

La Constitución Política del Estado, prevé el derecho a la seguridad social, estableciendo en su art. 45, lo siguiente:

“I.   Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.

II.   La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.

III.  El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales” (las negrillas nos corresponden).

Asimismo, el art. 48.I de la Norma Suprema, prevé que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio, y el parágrafo IV del referido artículo, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia, y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.

Por su parte, el art. 5 inc. a) del Reglamento Específico de Afiliación, Reafiliación y Desafiliación en el Seguro Social de Corto Plazo, establece que: “Todos los empleadores deberán registrar y afiliar a sus trabajadores en la entidad gestora respectiva, en el plazo máximo de 5 (cinco) días hábiles; a partir de la fecha de iniciación de la relación laboral”.

El Decreto Supremo (DS) 3546 de 1 de mayo de 2018, que modificó el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, estableció, que se reconocían las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

“a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; b) Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS); c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida” (el resaltado es nuestro).

De igual manera, la SCP 0367/2015-S3 de 10 de abril, siguiendo la línea jurisprudencial asumida en la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social´; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: ‘…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida’.

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos…” (las negrillas nos corresponden).

En cuanto al subsidio de lactancia, el art. 2.I del DS 4167 de 27 de febrero de 2020, que modificó el inciso c) del art. 25 del DS 21637 que a su vez fue modificado por el Artículo Único del DS 3546, estableció, que dicho subsidio consistía: “…en la entrega de productos que cubran los requerimientos nutricionales y productos para la protección e higiene de la madre y el lactante, equivalente a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce (12) meses de vida”.

Por su parte, el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares, aprobado por Resolución Administrativa ASUSS 0101/2021 de 31 de diciembre, vigente al momento de la Calificación de Beneficios realizado por el ente gestor para dicho régimen y de la interposición de la presente acción de amparo constitucional, en su art. 4, realiza las siguientes definiciones: “a) Asignaciones Familiares. Régimen de la Seguridad Social de Corto Plazo, consistente en prestaciones en especie (prenatal - lactancia) y en dinero (natalidad - sepelio), que son otorgados por los empleadores a la titular-beneficiaria de acuerdo a disposiciones legales vigentes.

(…)

d) Subsidio Prenatal. Prestación que consiste en la entrega a la madre gestante, de una asignación mensual de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la gestante, equivalente al pago de Bs. 2.000 (Dos Mil 00/100 Bolivianos) acorde a normativa vigente, a partir del primer día del quinto mes de gestación, feneciendo al nacimiento de la niña (o).

e) Subsidio de Lactancia. Prestación en especie que consiste en la entrega a la madre, de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional, equivalente al pago de Bs. 2.000 (Dos Mil 00/100 Bolivianos) acorde a normativa vigente, por cada hijo (a) vivo, desde la afiliación del menor al Ente Gestor y durante sus primeros doce (12) meses de vida.

f) Subsidio de Natalidad. Prestación que consiste en un pago único a la madre en dinero equivalente a Bs. 2.000 (Dos Mil 00/100 Bolivianos) acorde a normativa vigente, por el nacimiento de cada hijo (a).

g) Subsidio de Sepelio. Prestación que consiste en un pago único a la madre en dinero, equivalente a Bs. 2.000 (Dos Mil 00/100 Bolivianos) por óbito o fallecimiento de cada hijo (a) menor a 19 años” (el resaltado corresponde al texto original).

III.3.  De la posibilidad de compensación y pago con carácter retrasado de las asignaciones familiares. Y respecto al pago en dinero de los subsidios prenatal y de lactancia

De acuerdo a lo establecido por el art. 35 del citado Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares, se prevé la posibilidad de realizar el PAGO RETROACTIVO O RETRASADO de los subsidios en especie (prenatal y lactancia) o en dinero (natalidad y sepelio); al respecto, dicha norma refiere que: “a) En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las Asignaciones Familiares de manera oportuna, el pago de los subsidios adeudados en especie o en dinero según corresponda se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes; b) El SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes de subsidios prenatal y de lactancia a la beneficiaria” (las negrillas nos pertenecen).

En cuanto al pago en dinero del subsidio prenatal, de acuerdo a lo estipulado por el art. 28 del citado Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares, se tiene que se podrá efectuar de manera excepcional el pago del citado subsidio en dinero; señalándose al respecto lo siguiente: “I. Excepcionalmente el empleador podrá entregar el subsidio prenatal en dinero, previo análisis y autorización de la ASUSS.

II. Dicho beneficio podrá ser autorizado para aquellas beneficiarias que no hayan recibido el subsidio prenatal de forma oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hija (o).

III. Para la entrega excepcional del subsidio prenatal en dinero, el empleador deberá realizar el trámite de autorización ante la ASUSS quien emitirá una Resolución Administrativa expresa, por beneficiaria, con los siguientes requisitos:

a)     Fotocopia simple de la Matricula de Comercio emitida por FUNDEMPRESA actualizado.

b)    Fotocopia simple de Afiliación al Ente Gestor.

c)     Certificado de atención prenatal de la beneficiaria con los respectivos visados del médico tratante del Ente Gestor.

d)    Nota fundamentada sobre las razones basadas en el incumplimiento del pago de subsidios por parte del empleador para acceder al pago excepcional en dinero.

A efectos de verificación se podrá solicitar la documentación original.

IV. Una vez iniciado el trámite tendrá una duración de diez (10) días hábiles, si la solicitud fuese observada el empleador podrá subsanar las observaciones en un lapso de tres (3) días hábiles posteriores al recojo de su respuesta ante oficinas de la ASUSS.

V.   Si el trámite fuese denegado, el empleador podrá presentar por única y última vez el trámite de autorización excepcional de pago de subsidio prenatal en dinero, fundamentando con nuevos argumentos. Si la solicitud fuese aceptada, la ASUSS remitirá los antecedentes y la Resolución de Autorización Excepcional de Pago de Subsidio Prenatal en dinero ante el solicitante.

VI. El empleador será el encargado del pago del subsidio prenatal en dinero, debiendo remitir los descargos correspondientes ante la ASUSS.

VII. El recojo del subsidio prenatal en dinero, será realizado de forma personal o apoderado legalmente acreditado por la beneficiaria” (lo resaltado nos corresponde).

En ese marco legal, se establece que, conforme a la normativa aplicable a las asignaciones familiares, se encuentra contemplada la posibilidad de que el subsidio prenatal sea efectivizado en dinero de manera excepcional, situación que se halla condicionada al cumplimiento de los señalados requisitos y al trámite de autorización determinado en el citado Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares.

En tal sentido, teniéndose en cuenta que el SUBSIDIO PRENATAL consiste en la entrega a la madre gestante de una asignación mensual de productos alimenticios inocuos, no transgénicos con alto valor nutritivo de origen nacional, acorde a sus necesidades, equivalente al pago de Bs2 000.-, conforme a normativa vigente, a partir del primer día del quinto mes de embarazo, feneciendo al nacimiento de la niña o niño; debe considerarse que el incumplimiento del pago oportuno del mismo por parte del empleador, conlleva la afectación de los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, y a la alimentación, que repercute en la vida digna de la madre gestante y de la niña o niño que está por nacer, por lo que en caso de ser necesaria la compensación y pago con carácter retrasado de dicho beneficio; es decir, posterior al nacimiento del ser que se encontraba en gestación, y existiendo el requerimiento de la parte accionante del pago del mismo en dinero, se comprenderá que su otorgación en especie mediante los productos alimenticios necesarios en la etapa de embarazo de la madre beneficiaria, resulta inoportuna e ineficaz, dado que ya no cumple con la finalidad a la que estaba destinada.

A tal efecto, también deberá considerarse: a) Que el reclamo realizado por la beneficiaria (o) en cuanto al pago de subsidio prenatal debe efectuarse de forma oportuna y no con excesiva posterioridad, aspecto que se justifica precisamente en el propósito de la entrega de dicho beneficio, cual es la contribución al desarrollo integral del ser en etapa de gestación; y, b) El cumplimiento de las correspondientes obligaciones que adquieren los beneficiarios, entre ellas la debida afiliación y la asistencia mensual de la madre gestante ante el Ente Gestor para su respectivo control prenatal.

Asimismo, en cuanto al pago del SUBSIDIO DE LACTANCIA considerándose que el mismo se constituye en una prestación en especie y consiste en la entrega a la madre, de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional, equivalente al pago de Bs2 000.- acorde a normativa vigente, por cada hijo (a) vivo, desde la afiliación del menor al Ente Gestor y durante sus primeros doce (12) meses de vida; ante el incumplimiento oportuno por parte del empleador y debiendo procederse a su compensación y pago con carácter retrasado; vale decir, posterior al cumplimiento del primer año de edad del menor beneficiario, se debe tener en cuenta que de acuerdo al mencionado Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares, se establece como prohibiciones:

Art. 20. “(PROHIBICIONES A LOS EMPLEADORES).

a)  Otorgar el subsidio de lactancia en dinero”.

Art. 22. “(PROHIBICIONES DE LAS BENEFICIARIAS). Los beneficiarios están prohibidos a:

a) Recibir el subsidio de lactancia en dinero” (el énfasis es añadido).

En consecuencia, respecto al subsidio de lactancia conforme a la norma vigente se dispone de manera expresa un impedimento para procederse de forma monetaria; por lo que, no resulta atendible su materialización en dinero.

III.4.  Análisis del caso concreto

La impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la alimentación; puesto que el Gobernador accionado hasta la interposición de la presente acción de amparo constitucional, no dio respuesta a sus solicitudes ni cumplió con el pago de las asignaciones familiares correspondientes a cuatro subsidios prenatales, uno de natalidad y dos subsidios de lactancia, a pesar de los reclamos realizados de manera verbal y mediante notas escritas; por lo que al no ser otorgados esos subsidios de manera oportuna y siendo que ya erogó los gastos de alimentación de su persona y de su hija, corresponde que las referidas asignaciones familiares sean canceladas en dinero y de manera retroactiva.

Previamente a ingresar a considerar el fondo de la problemática expuesta por el peticionante de tutela, corresponde referirse al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional; al respecto, es necesario señalar que del entendimiento mencionado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, se tiene que en los casos en que se encuentren involucrados los derechos de la mujer embarazada o lactante, el progenitor-trabajador, así como el ser en gestación o nacido hasta un año de edad, no es posible aplicar el citado principio de subsidiaridad, excepción que también resulta extensible en materia de seguridad social respecto a las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida, a la salud y alimentación tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, cuya protección es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas; motivo por el cual, se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

Ahora bien, de los antecedentes que cursan en el expediente constitucional, se advierte que a través del Memorándum SDDI/RR.HH. 002/2021 de 20 de enero, el Secretario Departamental de Desarrollo Indígena del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, comunicó a la accionante, su designación en el cargo de Jefa de Unidad II de la Unidad de Manejo Flora y Fauna, bajo su dependencia, con nivel salarial cinco de la planilla de funcionamiento (Conclusión II.1.); quien por Nota de Comunicación Interna S.D.F. U.C. 74/2021 de 22 de abril, dirigida a la Directora Departamental de Recursos Humanos de la mencionada entidad departamental, realizó la entrega de sus documentos para el inicio del trámite de inamovilidad por embarazo (Conclusión II.2.); en ese sentido, realizó sus respectivos controles médicos los meses de julio, agosto, septiembre y noviembre todos de 2021 (Conclusión II.3.); naciendo su hija menor AA el 2 de diciembre de dicho año (Conclusión II.4.), por lo que una vez presentada la documentación respectiva el 12 de enero de 2022, la Caja de Salud CORDES emitió el Formulario D.S. 08 de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares, disponiendo el pago de los subsidios de natalidad correspondiente a Bs2 000.- en efectivo por única vez y el de lactancia desde el 1 de enero de 2022, en especie por doce asignaciones familiares hasta el 2 de diciembre del mismo año, en su favor (Conclusión II.5.).

Finalmente, se tiene que mediante Nota de Comunicación Interna S.D.D.I. 001/2021, presentada el 13 de enero de 2022, la impetrante de tutela solicitó al entonces Director Departamental de Bienestar Laboral del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, el pago del subsidio de natalidad de su hija menor de edad AA; y por similares Notas de Comunicación Interna S.D.D.I. 002/2021, presentadas en la misma fecha y dirigidas a la Directora Departamental de Bienestar Laboral de la mencionada entidad departamental, solicitó el pago de los subsidios de lactancia y el prenatal del sexto, séptimo y octavo mes de embarazo (Conclusión II.6.).

Establecidos los antecedentes procesales, se advierte que a través del presente medio de defensa constitucional de carácter tutelar, la peticionante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos, debido a que la parte accionada no cumplió con el pago oportuno de las asignaciones familiares correspondientes a cuatro subsidios prenatales, uno de natalidad y dos subsidios de lactancia; en tal sentido, solicita que los mismos sean cancelados de manera retroactiva y en dinero.

Con la finalidad de resolver la problemática identificada en la presente acción de amparo constitucional, relativa al pago de las asignaciones familiares DE MANERA RETROACTIVA, corresponde señalar que el entendimiento mencionado en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, indicó que las asignaciones familiares cuya provisión es inmediata y su cumplimiento resulta obligatorio, siendo deber del Estado en todos sus niveles proteger y garantizar su entrega; al formar parte del derecho a la seguridad social y encontrarse íntimamente ligados con el derecho a la salud y a la vida de la madre y del ser gestante o lactante hasta que cumpla un año de edad; y que consisten en los subsidios prenatal, de lactancia y de natalidad, que serán pagadas de forma oportuna por los empleadores; entendiéndose por subsidio prenatal a la entrega a la madre gestante de una asignación mensual de productos alimenticios inocuos, no transgénicos con alto valor nutritivo de origen nacional, acorde a sus necesidades y equivalente al pago de Bs2 000.-, conforme a normativa vigente, a partir del primer día del quinto mes de embarazo, feneciendo el mismo al nacimiento de la niña o niño; subsidio de lactancia, a la prestación en especie que consiste en la entrega a la madre, de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional, equivalente al pago de Bs2 000.-, acorde a normativa vigente, por cada hijo (a) vivo, desde la afiliación del menor al Ente Gestor y durante sus primeros doce meses de vida; y, subsidio de natalidad a un pago único a la madre en dinero equivalente a Bs2 000.-, acorde a normativa vigente, por el nacimiento de cada hijo (a).

Conforme lo referido, la compensación aludida tratándose de los subsidios prenatales, lactancia y natalidad, podrá ser dispuesta de manera retrasada o retroactiva cuando el empleador haya incumplido en la otorgación oportuna de esas asignaciones familiares, de acuerdo a lo determinado en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional, que hace mención a lo establecido por el art. 35 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares, vigente a la fecha de emisión del formulario respectivo de calificación de beneficios por parte del ente gestor para el pago de subsidios familiares, de los reclamos realizados por la accionante, y de la interposición de la presente acción tutelar; y que regula el pago retrasado de los subsidios prenatal, lactancia, natalidad y sepelio.

Bajo ese contexto jurisprudencial, y en consideración a la Nota de Comunicación Interna S.D.F. U.C. 74/2021, presentada por la impetrante de tutela a la Directora Departamental de Recursos Humanos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, relativa al trámite de inamovilidad por embarazo; los Certificados de Atención Prenatales; y, las Notas de Comunicación Interna S.D.D.I. 001/2021 y S.D.D.I. 002/2021, luego del nacimiento de la menor de edad AA y dirigidas a los respectivos Directores Departamentales de Bienestar Laboral de la citada entidad departamental, solicitando el pago de los subsidios de natalidad, lactancia y de prenatal; se tiene que era de conocimiento del mencionado Gobierno Autónomo Departamental y consiguientemente del Gobernador accionado, el estado de gestación y el posterior nacimiento de dicha menor, y los beneficios que esos aspectos conllevan, como el derecho a la obtención y la entrega oportuna de las referidas asignaciones familiares, entre ellas del subsidio de lactancia, que como se tiene señalado, es una prestación en especie que se activa luego del nacimiento del menor beneficiario y se hace efectiva desde su afiliación durante sus primeros doce meses.

En ese sentido, queda desvirtuada la afirmación realizada por la representante legal del Gobernador accionado en su informe escrito y por los Vocales de la Sala Constitucional que oficiaron de Tribunal de garantías, para descartar el pago del subsidio de lactancia reclamado, puesto que si bien es evidente que la copia del Formulario D.S. 08 de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares presentada junto a la acción de amparo constitucional, no cuenta con una constancia de su presentación ante la mencionada autoridad accionada o a la entidad que representa; sin embargo, en el presente caso en particular, no es desconocido para ellas la obligación de la entrega oportuna de dicho subsidio; puesto que a través de las tres Notas de Comunicación Interna S.D.D.I. 002/2021, luego de la emisión del referido Formulario y antes de la interposición de la mencionada acción de defensa, la peticionante de tutela solicitó expresamente el pago del subsidio de lactancia, situación que le obligaba al Gobernador accionado, en caso de ser evidente la falta de presentación de ese Formulario, a solicitar el mismo, para así respaldar su accionar, evitar un posible daño económico al Estado y cumplir con sus obligaciones como empleador responsable.

De lo aseverado por la representante legal del Gobernador accionado, quien cuenta con legitimación pasiva en su condición de máxima autoridad ejecutiva solo a efectos de restituir o cesar la vulneración de derechos -Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0134/2012 de 4 de mayo y 0081/2021-S3 de 20 de abril; entre otras-; se evidencia que no se desvirtuó el reclamo de la accionante sobre el incumplimiento en el pago oportuno de las asignaciones familiares correspondientes a los subsidios de natalidad, lactancia y prenatal reclamados; pese a que la entrega de las dos primeras asignaciones familiares era viable y se encontraba con la expresa autorización del Ente Gestor la Caja de Salud CORDES, a través del Formulario D.S. 08 de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares; además, que la indicada autoridad accionada solicitó un plazo prudencial para la cancelación de las asignaciones familiares en caso de concederse la tutela impetrada.

De lo referido, se advierte que la impetrante de tutela hasta el momento de interposición de la presente acción de defensa, no recibió las asignaciones familiares que por derecho le correspondían; habiendo incumplido el Gobernador accionado con la entrega oportuna de cuatro subsidios prenatales, uno de natalidad y dos de lactancia; en definitiva, ante el incumplimiento en la otorgación de las mencionadas asignaciones familiares reclamadas, corresponde conceder la tutela impetrada, disponiendo la cancelación retroactiva o retrasada de dichos subsidios, en resguardo del derecho a la seguridad social, que se encuentra estrictamente vinculado con los derechos a la salud, a la vida y a la alimentación de las mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niñas y niños menores de un año; en coherencia con lo establecido por el art. 35 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares, que determina: “a) En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las Asignaciones Familiares de manera oportuna, el pago de los subsidios adeudados en especie o en dinero según corresponda se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes…”.

En cuanto a la solicitud de que las asignaciones familiares devengadas SEAN CANCELADAS EN DINERO; esa pretensión de la peticionante de tutela orientada al pago monetario del subsidio de lactancia no resulta admisible; dado que, la normativa legal vigente aplicable al caso, consignada en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, únicamente admite esa posibilidad y de manera excepcional respecto a la entrega del subsidio prenatal, en cuyo caso, debe efectuarse el trámite de autorización respectivo ante la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS), entidad que acorde a sus competencias, emitirá una Resolución Administrativa expresa.

En el caso del subsidio de lactancia, la normativa de referencia prohíbe su pago en dinero, situación que se funda en la específica finalidad que persigue su otorgación, como es mejorar principalmente la alimentación durante el embarazo, extendiéndose esa cobertura al periodo de lactancia protegiendo de ese modo el derecho a la vida y a la salud tanto del ser en gestación o del nacido, así como de la madre, derechos que constituyen la piedra angular del derecho a la seguridad social, comprendiéndose así la exigencia legal de que dicho subsidio sea otorgado en especie; pues su pago en dinero sin que existan mecanismos de control no cumpliría con lo pretendido por el Estado. En ese contexto también debe considerarse lo establecido por el art. 60 del texto constitucional y que se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, así como la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales; por consiguiente, sobre la solicitud realizada, no podría disponerse su pago en dinero como pretende la accionante.

Con relación al pago del subsidio de natalidad, al consistir el mismo en un pago único a la madre en dinero, equivalente a Bs2 000.-, su entrega monetaria no se tiene cuestionada en el presente caso, más aun de encontrarse expresamente autorizado su pago por la Caja de Salud CORDES, a través del Formulario D.S. 08 de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares, y cuya cancelación también fue reclamada por la impetrante de tutela a través de la Nota de Comunicación Interna S.D.D.I. 001/2021, presentada al Director Departamental de Bienestar Laboral del Gobierno Autónomo Departamental de Beni; sin que el mismo haya sido cancelado hasta el planteamiento de la presente acción de defensa; en tal sentido, amerita ordenar su entrega como corresponde.

III.5.  Sobre el dimensionamiento de efectos 

Resuelta la problemática planteada por la peticionante de tutela, corresponde a este Tribunal hacer referencia al alcance de la concesión de la tutela inicialmente otorgada por los Vocales de la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; puesto que la misma provocó efectos jurídicos con relación a la modalidad de pago de las asignaciones familiares devengadas; en el entendido de que su resolución es de ejecución y cumplimiento inmediato -art. 40.I del CPCo-; al respecto, resulta pertinente tener en cuenta lo establecido en la SC 0595/2010-R de 12 de julio, que sobre el dimensionamiento de los efectos de la Sentencia determinó que: “…no obstante, en atención a la facultad previsora el Tribunal Constitucional, puede dimensionar los efectos de la Sentencia Constitucional, y de acuerdo a las circunstancias del caso y de manera excepcional toma determinaciones de tal manera que no se genere inseguridad jurídica”.

Bajo ese contexto, corresponde que los efectos del presente fallo constitucional deban ser dimensionados; en tal sentido, con base en los principios de previsibilidad y seguridad jurídica, se dispone que si como consecuencia de la decisión asumida mediante la Resolución 029/2022 de 11 de abril, pronunciada por la referida Sala Constitucional -que ordenó a la parte accionada que en el plazo de veinte días hábiles a partir de su legal notificación, proceda al pago en dinero del subsidio de natalidad y además de cuatro subsidios prenatales adeudados en favor de la accionante- ya se hubiese procedido a la cancelación de esas asignaciones familiares, dichos efectos quedan válidos y subsistentes; en razón a que retrotraer o modificar esa inicial determinación, agravaría la consecución de la finalidad que persigue este beneficio orientado a precautelar el bienestar del niño.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela impetrada, obró en parte de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y los arts. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional y 44.2 del Código Procesal Constitucional; en revisión, resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 029/2022 de 11 de abril, cursante de fs. 37 a 40 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; y, en consecuencia:

1°  CONCEDER la tutela solicitada, según el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y conforme a los fundamentos expuestos en el presente fallo constitucional.

2°  Dimensionar los efectos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, manteniendo invariable el pago del subsidio prenatal en dinero, como consecuencia de la concesión de tutela dispuesta por la referida Sala Constitucional, con base en los argumentos expuestos en el Fundamento Jurídico III.5.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Al no hallar consenso en Sala dentro del presente caso, dirime el Ph.D. Paul Enrique Franco Zamora, Presidente; siendo de Voto Disidente el Magistrado Dr. Petronilo Flores Condori.

Fdo. Ph.D. Paul Enrique Franco Zamora            

PRESIDENTE

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

 MAGISTRADA