SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0349/2023-S3

a)  Otorgar el subsidio de lactancia en dinero”.

Art. 22. “(PROHIBICIONES DE LAS BENEFICIARIAS). Los beneficiarios están prohibidos a:

a) Recibir el subsidio de lactancia en dinero” (el énfasis es añadido).

En consecuencia, respecto al subsidio de lactancia conforme a la norma vigente se dispone de manera expresa un impedimento para procederse de forma monetaria; por lo que, no resulta atendible su materialización en dinero.

III.4.  Análisis del caso concreto

La impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la alimentación; puesto que el Gobernador accionado hasta la interposición de la presente acción de amparo constitucional, no dio respuesta a sus solicitudes ni cumplió con el pago de las asignaciones familiares correspondientes a cuatro subsidios prenatales, uno de natalidad y dos subsidios de lactancia, a pesar de los reclamos realizados de manera verbal y mediante notas escritas; por lo que al no ser otorgados esos subsidios de manera oportuna y siendo que ya erogó los gastos de alimentación de su persona y de su hija, corresponde que las referidas asignaciones familiares sean canceladas en dinero y de manera retroactiva.

Previamente a ingresar a considerar el fondo de la problemática expuesta por el peticionante de tutela, corresponde referirse al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional; al respecto, es necesario señalar que del entendimiento mencionado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, se tiene que en los casos en que se encuentren involucrados los derechos de la mujer embarazada o lactante, el progenitor-trabajador, así como el ser en gestación o nacido hasta un año de edad, no es posible aplicar el citado principio de subsidiaridad, excepción que también resulta extensible en materia de seguridad social respecto a las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida, a la salud y alimentación tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, cuya protección es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas; motivo por el cual, se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

Ahora bien, de los antecedentes que cursan en el expediente constitucional, se advierte que a través del Memorándum SDDI/RR.HH. 002/2021 de 20 de enero, el Secretario Departamental de Desarrollo Indígena del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, comunicó a la accionante, su designación en el cargo de Jefa de Unidad II de la Unidad de Manejo Flora y Fauna, bajo su dependencia, con nivel salarial cinco de la planilla de funcionamiento (Conclusión II.1.); quien por Nota de Comunicación Interna S.D.F. U.C. 74/2021 de 22 de abril, dirigida a la Directora Departamental de Recursos Humanos de la mencionada entidad departamental, realizó la entrega de sus documentos para el inicio del trámite de inamovilidad por embarazo (Conclusión II.2.); en ese sentido, realizó sus respectivos controles médicos los meses de julio, agosto, septiembre y noviembre todos de 2021 (Conclusión II.3.); naciendo su hija menor AA el 2 de diciembre de dicho año (Conclusión II.4.), por lo que una vez presentada la documentación respectiva el 12 de enero de 2022, la Caja de Salud CORDES emitió el Formulario D.S. 08 de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares, disponiendo el pago de los subsidios de natalidad correspondiente a Bs2 000.- en efectivo por única vez y el de lactancia desde el 1 de enero de 2022, en especie por doce asignaciones familiares hasta el 2 de diciembre del mismo año, en su favor (Conclusión II.5.).

Finalmente, se tiene que mediante Nota de Comunicación Interna S.D.D.I. 001/2021, presentada el 13 de enero de 2022, la impetrante de tutela solicitó al entonces Director Departamental de Bienestar Laboral del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, el pago del subsidio de natalidad de su hija menor de edad AA; y por similares Notas de Comunicación Interna S.D.D.I. 002/2021, presentadas en la misma fecha y dirigidas a la Directora Departamental de Bienestar Laboral de la mencionada entidad departamental, solicitó el pago de los subsidios de lactancia y el prenatal del sexto, séptimo y octavo mes de embarazo (Conclusión II.6.).

Establecidos los antecedentes procesales, se advierte que a través del presente medio de defensa constitucional de carácter tutelar, la peticionante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos, debido a que la parte accionada no cumplió con el pago oportuno de las asignaciones familiares correspondientes a cuatro subsidios prenatales, uno de natalidad y dos subsidios de lactancia; en tal sentido, solicita que los mismos sean cancelados de manera retroactiva y en dinero.

Con la finalidad de resolver la problemática identificada en la presente acción de amparo constitucional, relativa al pago de las asignaciones familiares DE MANERA RETROACTIVA, corresponde señalar que el entendimiento mencionado en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, indicó que las asignaciones familiares cuya provisión es inmediata y su cumplimiento resulta obligatorio, siendo deber del Estado en todos sus niveles proteger y garantizar su entrega; al formar parte del derecho a la seguridad social y encontrarse íntimamente ligados con el derecho a la salud y a la vida de la madre y del ser gestante o lactante hasta que cumpla un año de edad; y que consisten en los subsidios prenatal, de lactancia y de natalidad, que serán pagadas de forma oportuna por los empleadores; entendiéndose por subsidio prenatal a la entrega a la madre gestante de una asignación mensual de productos alimenticios inocuos, no transgénicos con alto valor nutritivo de origen nacional, acorde a sus necesidades y equivalente al pago de Bs2 000.-, conforme a normativa vigente, a partir del primer día del quinto mes de embarazo, feneciendo el mismo al nacimiento de la niña o niño; subsidio de lactancia, a la prestación en especie que consiste en la entrega a la madre, de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional, equivalente al pago de Bs2 000.-, acorde a normativa vigente, por cada hijo (a) vivo, desde la afiliación del menor al Ente Gestor y durante sus primeros doce meses de vida; y, subsidio de natalidad a un pago único a la madre en dinero equivalente a Bs2 000.-, acorde a normativa vigente, por el nacimiento de cada hijo (a).

Conforme lo referido, la compensación aludida tratándose de los subsidios prenatales, lactancia y natalidad, podrá ser dispuesta de manera retrasada o retroactiva cuando el empleador haya incumplido en la otorgación oportuna de esas asignaciones familiares, de acuerdo a lo determinado en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional, que hace mención a lo establecido por el art. 35 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares, vigente a la fecha de emisión del formulario respectivo de calificación de beneficios por parte del ente gestor para el pago de subsidios familiares, de los reclamos realizados por la accionante, y de la interposición de la presente acción tutelar; y que regula el pago retrasado de los subsidios prenatal, lactancia, natalidad y sepelio.

Bajo ese contexto jurisprudencial, y en consideración a la Nota de Comunicación Interna S.D.F. U.C. 74/2021, presentada por la impetrante de tutela a la Directora Departamental de Recursos Humanos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, relativa al trámite de inamovilidad por embarazo; los Certificados de Atención Prenatales; y, las Notas de Comunicación Interna S.D.D.I. 001/2021 y S.D.D.I. 002/2021, luego del nacimiento de la menor de edad AA y dirigidas a los respectivos Directores Departamentales de Bienestar Laboral de la citada entidad departamental, solicitando el pago de los subsidios de natalidad, lactancia y de prenatal; se tiene que era de conocimiento del mencionado Gobierno Autónomo Departamental y consiguientemente del Gobernador accionado, el estado de gestación y el posterior nacimiento de dicha menor, y los beneficios que esos aspectos conllevan, como el derecho a la obtención y la entrega oportuna de las referidas asignaciones familiares, entre ellas del subsidio de lactancia, que como se tiene señalado, es una prestación en especie que se activa luego del nacimiento del menor beneficiario y se hace efectiva desde su afiliación durante sus primeros doce meses.

En ese sentido, queda desvirtuada la afirmación realizada por la representante legal del Gobernador accionado en su informe escrito y por los Vocales de la Sala Constitucional que oficiaron de Tribunal de garantías, para descartar el pago del subsidio de lactancia reclamado, puesto que si bien es evidente que la copia del Formulario D.S. 08 de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares presentada junto a la acción de amparo constitucional, no cuenta con una constancia de su presentación ante la mencionada autoridad accionada o a la entidad que representa; sin embargo, en el presente caso en particular, no es desconocido para ellas la obligación de la entrega oportuna de dicho subsidio; puesto que a través de las tres Notas de Comunicación Interna S.D.D.I. 002/2021, luego de la emisión del referido Formulario y antes de la interposición de la mencionada acción de defensa, la peticionante de tutela solicitó expresamente el pago del subsidio de lactancia, situación que le obligaba al Gobernador accionado, en caso de ser evidente la falta de presentación de ese Formulario, a solicitar el mismo, para así respaldar su accionar, evitar un posible daño económico al Estado y cumplir con sus obligaciones como empleador responsable.

De lo aseverado por la representante legal del Gobernador accionado, quien cuenta con legitimación pasiva en su condición de máxima autoridad ejecutiva solo a efectos de restituir o cesar la vulneración de derechos -Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0134/2012 de 4 de mayo y 0081/2021-S3 de 20 de abril; entre otras-; se evidencia que no se desvirtuó el reclamo de la accionante sobre el incumplimiento en el pago oportuno de las asignaciones familiares correspondientes a los subsidios de natalidad, lactancia y prenatal reclamados; pese a que la entrega de las dos primeras asignaciones familiares era viable y se encontraba con la expresa autorización del Ente Gestor la Caja de Salud CORDES, a través del Formulario D.S. 08 de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares; además, que la indicada autoridad accionada solicitó un plazo prudencial para la cancelación de las asignaciones familiares en caso de concederse la tutela impetrada.

De lo referido, se advierte que la impetrante de tutela hasta el momento de interposición de la presente acción de defensa, no recibió las asignaciones familiares que por derecho le correspondían; habiendo incumplido el Gobernador accionado con la entrega oportuna de cuatro subsidios prenatales, uno de natalidad y dos de lactancia; en definitiva, ante el incumplimiento en la otorgación de las mencionadas asignaciones familiares reclamadas, corresponde conceder la tutela impetrada, disponiendo la cancelación retroactiva o retrasada de dichos subsidios, en resguardo del derecho a la seguridad social, que se encuentra estrictamente vinculado con los derechos a la salud, a la vida y a la alimentación de las mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niñas y niños menores de un año; en coherencia con lo establecido por el art. 35 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares, que determina: “a) En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las Asignaciones Familiares de manera oportuna, el pago de los subsidios adeudados en especie o en dinero según corresponda se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes…”.

En cuanto a la solicitud de que las asignaciones familiares devengadas SEAN CANCELADAS EN DINERO; esa pretensión de la peticionante de tutela orientada al pago monetario del subsidio de lactancia no resulta admisible; dado que, la normativa legal vigente aplicable al caso, consignada en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, únicamente admite esa posibilidad y de manera excepcional respecto a la entrega del subsidio prenatal, en cuyo caso, debe efectuarse el trámite de autorización respectivo ante la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS), entidad que acorde a sus competencias, emitirá una Resolución Administrativa expresa.

En el caso del subsidio de lactancia, la normativa de referencia prohíbe su pago en dinero, situación que se funda en la específica finalidad que persigue su otorgación, como es mejorar principalmente la alimentación durante el embarazo, extendiéndose esa cobertura al periodo de lactancia protegiendo de ese modo el derecho a la vida y a la salud tanto del ser en gestación o del nacido, así como de la madre, derechos que constituyen la piedra angular del derecho a la seguridad social, comprendiéndose así la exigencia legal de que dicho subsidio sea otorgado en especie; pues su pago en dinero sin que existan mecanismos de control no cumpliría con lo pretendido por el Estado. En ese contexto también debe considerarse lo establecido por el art. 60 del texto constitucional y que se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, así como la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales; por consiguiente, sobre la solicitud realizada, no podría disponerse su pago en dinero como pretende la accionante.

Con relación al pago del subsidio de natalidad, al consistir el mismo en un pago único a la madre en dinero, equivalente a Bs2 000.-, su entrega monetaria no se tiene cuestionada en el presente caso, más aun de encontrarse expresamente autorizado su pago por la Caja de Salud CORDES, a través del Formulario D.S. 08 de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares, y cuya cancelación también fue reclamada por la impetrante de tutela a través de la Nota de Comunicación Interna S.D.D.I. 001/2021, presentada al Director Departamental de Bienestar Laboral del Gobierno Autónomo Departamental de Beni; sin que el mismo haya sido cancelado hasta el planteamiento de la presente acción de defensa; en tal sentido, amerita ordenar su entrega como corresponde.

III.5.  Sobre el dimensionamiento de efectos 

Resuelta la problemática planteada por la peticionante de tutela, corresponde a este Tribunal hacer referencia al alcance de la concesión de la tutela inicialmente otorgada por los Vocales de la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; puesto que la misma provocó efectos jurídicos con relación a la modalidad de pago de las asignaciones familiares devengadas; en el entendido de que su resolución es de ejecución y cumplimiento inmediato -art. 40.I del CPCo-; al respecto, resulta pertinente tener en cuenta lo establecido en la SC 0595/2010-R de 12 de julio, que sobre el dimensionamiento de los efectos de la Sentencia determinó que: “…no obstante, en atención a la facultad previsora el Tribunal Constitucional, puede dimensionar los efectos de la Sentencia Constitucional, y de acuerdo a las circunstancias del caso y de manera excepcional toma determinaciones de tal manera que no se genere inseguridad jurídica”.

Bajo ese contexto, corresponde que los efectos del presente fallo constitucional deban ser dimensionados; en tal sentido, con base en los principios de previsibilidad y seguridad jurídica, se dispone que si como consecuencia de la decisión asumida mediante la Resolución 029/2022 de 11 de abril, pronunciada por la referida Sala Constitucional -que ordenó a la parte accionada que en el plazo de veinte días hábiles a partir de su legal notificación, proceda al pago en dinero del subsidio de natalidad y además de cuatro subsidios prenatales adeudados en favor de la accionante- ya se hubiese procedido a la cancelación de esas asignaciones familiares, dichos efectos quedan válidos y subsistentes; en razón a que retrotraer o modificar esa inicial determinación, agravaría la consecución de la finalidad que persigue este beneficio orientado a precautelar el bienestar del niño.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela impetrada, obró en parte de forma correcta.