SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0440/2023-S3

Las accionantes a través de su representante sin mandato denuncian la vulneración de sus derechos a la vida, a la libertad, al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación; y, a la salud; puesto que, la Jueza ahora accionada, mediante Auto Interlocutorio de 20 de agosto de 2021, sin la debida fundamentación y motivación omitió considerar que una de ellas se encuentra en estado de gestación y que la otra tiene un hijo de seis meses de edad, dispuso su detención preventiva en el Centro de Rehabilitación de Mujeres de Trinidad por un plazo de ciento ochenta días.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Inaplicabilidad de la subsidiariedad excepcional de la acción de
libertad en casos de mujeres en estado de gestación y/o con hijos menores de un año de edad

Al respecto, la SCP 0217/2017-S2 de 15 de marzo, reiterando los
entendimientos de la SCP 0170/2014-S2 de 24 de noviembre, la que a su vez citando a la SCP 0475/2012 de 4 de julio estableció que: “Las mujeres en estado de gestación y/o con hijos menores de un año se encuentran entre los grupos vulnerables o de atención prioritaria que en general son aquellos sectores poblacionales que por circunstancias de pobreza, origen étnico, estado de salud, edad, género o discapacidad, se encuentran en un estado de indefensión, respecto de otros grupos societales, en ese sentido, existe una sospecha de menoscabo en sus derechos fundamentales, habilitando de forma directa su protección en la justicia constitucional, puesto que si entre iguales es exigible la tutela de derechos fundamentales, con mayor razón será aquella proveniente de estos sectores vulnerables, dentro de ellos los niños y niñas, los discapacitados, los indígenas, las personas de la tercera edad, los migrantes y otros'.

Bajo estos razonamientos, es inaplicable la subsidiariedad excepcional, ante la existencia de un daño irreparable, sea por la naturaleza de los derechos vulnerados, por el grado de indefensión del agraviado y/o accionante, o por el grado de vulnerabilidad de éste, correspondiendo ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, ya que se habilita de forma directa la justicia constitucional, en la que de acuerdo al análisis de cada caso, se concederá o denegará la tutela solicitada” (las negrillas nos corresponden).

III.2. Obligación del Tribunal de apelación de fundamentar y motivar la resolución que disponga, modifique o mantenga una medida cautelar

           La SCP 0339/2012 de 18 de junio, estableció que: “El Tribunal Constitucional, ha desarrollado amplia jurisprudencia sobre cuáles son las condiciones y formalidades que debe cumplir la resolución que disponga una medida cautelar de carácter personal de detención preventiva de un imputado y/o imputada, a través de la SC 1141/2003 de 12 de agosto, citada a su vez por la SC 0089/2010-R de 4 de mayo, sosteniendo que: ‘...la aplicación de una medida cautelar de carácter personal en el ámbito procesal penal debe cumplir con las condiciones de validez legal, lo que significa que, la autoridad judicial competente, para adoptar la decisión de aplicar la detención preventiva, de una parte, está obligado a verificar y determinar la concurrencia de los requisitos previstos por el art. 233 CPP, para lo que deberá contrastar la solicitud fundamentada del Ministerio Público con los elementos de prueba presentados sobre la concurrencia de los requisitos, en el marco de las normas previstas por los arts. 234 y 235 CPP; de otra parte, deberá fundamentar en derecho la decisión de aplicar la medida cautelar de carácter personal, pues tomando en cuenta que uno de los principios fundamentales inherentes al Estado Democrático de Derecho es la motivación de las decisiones de las autoridades públicas, el juez está obligado a expresar los motivos de hecho y de derecho en que se basa su convicción determinativa de la concurrencia de los requisitos, así como el valor otorgado a los medios de prueba, esa fundamentación no puede ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes; de modo que está obligado a expresar los presupuestos jurídicos que motivan la medida, con cita de las normas legales aplicables y la descripción clara y objetiva de los elementos de convicción concurrentes’” (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

III.3. Análisis del caso concreto

Las accionantes a través de su representante sin mandato denuncian la vulneración de sus derechos a la vida, a la libertad, al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación; y, a la salud; puesto que, la Jueza ahora accionada, mediante Auto Interlocutorio de 20 de agosto de 2021, sin la debida fundamentación y motivación omitió considerar que una de ellas se encuentra en estado de gestación y que la otra tiene un hijo de seis meses de edad, dispuso su detención preventiva en el Centro de Rehabilitación de Mujeres de Trinidad por un plazo de ciento ochenta días.

Ahora bien, de la revisión de antecedentes cursa Imputación Formal de 19 de agosto de 2021, presentada por el Fiscal de Materia ante el Juez de Instrucción Penal de turno de Trinidad del departamento de Beni, contra las accionantes, por la presunta comisión del delito de suministro de sustancias controladas, solicitando su detención preventiva por el plazo de ciento ochenta días; emitiéndose el decreto de la misma fecha, por la Jueza ahora accionada a través del cual tuvo presente el inicio de investigaciones y fijó audiencia de medidas cautelares para el 20 de dicho mes y año (Conclusión II.1.).

Asimismo, consta Acta de audiencia de aplicación de medida cautelares de carácter personal de 20 de agosto de 2021, en la que la Jueza hoy accionada pronunció mediante Auto Interlocutorio de la citada fecha la detención preventiva de las accionantes en el Centro de Rehabilitación de Mujeres de Trinidad por un plazo de ciento ochenta días, librando a ese efecto los correspondientes mandamientos de detención preventiva (Conclusión II.2.).

Antes de ingresar al análisis de la problemática planteada corresponde aclarar que el examen se enmarcará dentro la excepcionalidad del principio de subsidiariedad, en consideración a la protección constitucional que refiere la jurisprudencia constitucional citada en el Fundamento Jurídico III.1. del presente fallo constitucional, la misma que establece que es inaplicable el principio de subsidiariedad excepcional de la acción de libertad en casos de mujer embarazada y/o madre de un niño menor de un año, como en el presente caso en el que las accionantes: Loreto Arce Méndez es madre de un niño de seis meses de edad lactante, y por su parte, Marlene Castedo Ortiz está embarazada de seis meses, ello en razón al grado de vulnerabilidad y especial protección constitucional que merecen, no siendo exigible el agotamiento previo de los mecanismos intra procesales dentro de una medida cautelar para posibilitar la activación de esta acción de defensa.

Con esa aclaración y tomando en cuenta que las accionantes denuncian la falta de fundamentación y motivación del Auto Interlocutorio de 20 de agosto de 2021, hoy impugnado, se debe considerar que conforme a la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.2. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, tanto las autoridades judiciales como administrativas, a tiempo de asumir sus determinaciones deben cumplir con la debida fundamentación y motivación, expresando los motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba, no pudiendo ser reemplazada por una simple relación de los documentos o requerimientos; exigencia que dentro de esa lógica de observancia del debido proceso abarca también a la emisión de una resolución de medida cautelar, en la cual se debe establecer la concurrencia de los requisitos de validez para determinar la detención preventiva, constituyendo esta una obligación que no solo alcanza al juez de instrucción penal, sino también al tribunal de alzada que conozca en apelación la resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares.

En ese entendido, corresponde a esta Sala del Tribunal Constitucional Plurinacional, contrastar lo señalado por la defensa de las accionantes y las respuestas otorgadas por la Jueza ahora accionada.

En tal sentido, conforme a lo descrito en el Auto Interlocutorio de 20 de agosto de 2021, la defensa de las accionantes manifestó que:

Se debe tomar en cuenta lo establecido por el art. 116 de la CPE, y de igual manera, se debe considerar lo dispuesto en el art. 232.7 y 8 del CPP; -modificado por la Ley 1226-, ya que conforme a ello se imposibilita la detención preventiva al tratarse de mujeres embarazadas, y así también con menores lactantes, por lo que pide que se apliquen dichos numerales.

El Fiscal de Materia se refirió a la relación fáctica de antecedentes en las que aconteció el presente ilícito penal, solicitando la aplicación de la extrema medida de detención preventiva contra las accionantes, por la concurrencia de los riesgos procesales del art. 234.1, 2, 6 y 7 del CPP -modificado por la Ley 1173-.

Respecto a los riesgos procesales, se hizo énfasis en la calidad que vivían las accionantes en el domicilio que habitan, en el cual se encuentra en asentamiento, precisando que el mismo no cuenta con registro propietario; sin embargo, las nombradas presentaron una certificación de la junta vecinal “de 17 de junio” donde se manifiesta quién sería el supuesto propietario; asimismo, la condición en la que viven, respecto a la accionante se indicó que ella es ama de casa y que tiene “siete” meses de gestación; motivo por el cual no puede ejercer un trabajo extremo que debe ser considerado; y, respecto a la familia, se indicó que tiene tres hijos menores de edad, un concubino; por lo que respecto al art. 234.6 del CPP -modificado por la Ley 1173-, pide que se tome en cuenta la presunción de inocencia.

Y en cuanto al art. 234.7 del CPP -modificado por la Ley 1173-, con relación a que no se podría hablar de un peligro efectivo para la sociedad, porque no se demostró tener un antecedente anterior respecto a la coaccionante, indicó que el domicilio es el mismo que el de la accionante; empero, la nombrada se dedica al comercio de sandalias, es madre soltera con un hijo menor de “siete” meses de edad, por lo que también pide que ese extremo sea considerado, a ese efecto presentó un certificado de nacido vivo para acreditar que tiene un niño a su cargo.

Con relación al art. 234.7 del CPP -modificado por la Ley 1173-, manifestó que se debe tomar en cuenta que no registran antecedentes penales y que por la premura del tiempo no se pudo presentar el REJAP; sin embargo, presentan antecedentes policiales, los cuales registran que no tienen antecedentes penales.

En ese sentido, la Jueza ahora accionada argumentó lo siguiente:

El art. 233.1 del CPP, establece los requisitos mínimos para la procedencia de la detención preventiva, y entre ellos está que existan los suficientes elementos de convicción que permitan sostener que el imputado es con probabilidad autor o partícipe de un hecho punible y además que existan en su contra suficientes elementos de convicción de que se someterá al proceso sin obstaculizar la averiguación de la verdad, y así, la jueza, el juez o tribunal, únicamente a petición del Fiscal de Materia del querellante podrá imponer al imputado una o más medidas cautelares personales.

El peligro de fuga o de obstaculización puede ser evitado razonablemente por la aplicación de otra medida menos gravosa que la detención preventiva, la jueza el juez o tribunal deberá imponer alguna de las previstas “…en los numerales de uno al nueve del parágrafo precedente…” (sic).

La carga de la prueba para acreditar los peligros de fuga y obstaculización corresponde a la parte acusadora.

Esos son los parámetros que se consideraron para determinar la situación jurídica de las accionantes y de esa manera garantizar el normal desarrollo de la investigación.

Respecto a los requisitos del art. 233.1 del CPP, respecto a la probabilidad de autoría, se tiene que a las 8:00 horas de 18 de agosto de 2021, se procedió a dar cumplimiento al mandamiento de allanamiento emitido por el Fiscal de Materia, llegando al lugar se notificó con dicho mandamiento a la propietaria del bien inmueble, y posteriormente, se procedió a cumplir con la finalidad de allanamiento y requisa de los ambientes en presencia de la accionante, en el primer ambiente se requisó y se encontró en la cama, al medio de las sábanas, varios sobres de papel que contenían probablemente sustancias controladas en cantidad a considerar.

Asimismo, se encontró en el bien inmueble en diferentes bolsitas de nylon en cantidad considerable de sustancias blancas; posteriormente, se procedió al arresto de las accionantes y se dio parte a la Unidad Móvil de Patrullaje Rural (UMOPAR), a las 9:55 horas, el Fiscal de Materia presentó a las personas intervinientes, procediendo a realizar la prueba del narco test a la sustancias controladas, los sobres de papel prefabricados tipo boticario contenían signos de olor y características propias de la cocaína, presentando positivo para tal sustancia controlada.

De esa manera se procedió a la aprehensión de las accionantes, en calidad de imputadas, lo anterior fue corroborado en el acta de registro y requisa, que indica que José Espinoza Moreira, -funcionario policial- hizo entrega de esas sustancias que fueron encontradas en la cama de una habitación y la suma de dinero de Bs810.- (ochocientos diez bolivianos), por parte del personal de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCC).

Se corroboró ese extremo por el acta de prueba de campo de narco test que fue positivo para cocaína y el acta de secuestro respecto a la cuantificación y secuestro de dinero.

El delito que se investiga es el suministro de sustancias controladas; es decir, dar a un tercero, y por la forma en la que las sustancias fueron encontradas, se tiene que efectivamente es para dar a un tercero a la venta porque se encontraron sobres pequeños y bolsas nylon, es lo que comúnmente se llama raleo de sustancias controladas y todo eso fue corroborado con la prueba de campo que dio positivo para cocaína.

Todos esos actuados se realizaron en el domicilio de las accionantes, siendo ese el nexo causal y, en cuanto a la improcedencia de la detención preventiva, el art. 232 del CPP modificado por el art. 2.III de la Ley 1226 donde establece la improcedencia para la detención preventiva y efectivamente como la defensa de las nombradas manifestó en los numerales 7 y 8 del art. 232 del CPP -modificado por la Ley 1226-, en el numeral 7 de dicho artículo hace mención a personas embarazadas y el numeral 8 a madres lactantes de hijos menores de un año de edad; sin embargo, su autoridad debe hacer énfasis a lo dispuesto en el parágrafo III del mencionado artículo, ya que también determina el procedimiento de que en caso de que concurran los numerales 7, 8 y 9 del artículo antes mencionado, los mismos no se aplicarán como causa cuando se trata de delitos de narcotráfico y sustancias controladas; es decir, en el presente caso no nos encontramos dentro de la improcedencia a pesar de la situación de embarazo de la accionante y la situación de tener un hijo menor de edad a cargo de la coaccionante.

Con relación al art. 233.2 del CPP; es decir, los riesgos procesales de fuga y obstaculización -arts. 234 y 235 de dicho Código-, el Fiscal de Materia refirió los siguientes aspectos, respecto al art. 234.1 del citado Código, se hizo mención al domicilio de las accionantes, ya que es el mismo para ambas y la defensa adjuntó un certificado de una junta vecinal “17 de junio”, el cual indicó que Elena Arce Méndez se adjudicó un lote de terreno en ese barrio desde el año 2013, en el cual tiene una vivienda donde habita su hermana Loreto Arce Méndez, coaccionante y la madrastra Marlene Castedo Ortiz, accionante siempre mostrando buena conducta y solidaridad con los vecinos, cumpliendo con lo establecido por la junta vecinal, así también adjuntaron facturas de cobranza de los servicios básicos, los cuales se encuentran a nombre de José Arce, que sería el padre de Elena Arce Méndez.

Sobre el domicilio, se tiene que efectivamente se procedió a allanar el bien inmueble por parte del Fiscal de Materia que sirvió como instrumento para la comisión del ilícito ya que ese era el lugar donde suministraban sustancias controladas, entonces considera que dicho bien inmueble fue parte del ilícito más aun tomando en cuenta que no se aclaró la condición en la que Elena Arce Méndez habría prestado ese domicilio a las accionantes, simplemente el Presidente de la Junta Vecinal 17 de Junio, certificó que Elena Arce Méndez sería adjudicataria del bien inmueble, en consecuencia no se aclaró en qué circunstancia se dio el bien inmueble a las accionantes, si son arrendatarias o si la ocupación es solamente familiar.

Para acreditar un domicilio las accionantes deben tener los elementos de habitualidad y habitabilidad, entonces respecto a la habitualidad cuál era su condición y eso es lo que no está claro, por lo que no se acreditó el elemento de domicilio, por no haber demostrado la condición en la que viven y por haber sido el instrumento del ilícito penal que se les sigue ese elemento no se encuentra acreditado.

En cuanto al elemento de actividad laboral de la accionante, el día de “hoy” -se entiende el 20 de agosto de 2021- manifestó que la misma tendría la condición de ama de casa, la cual es reconocida constitucionalmente como lo establece la jurisprudencia constitucional citada en la SC 1703/2004-R de 22 de octubre; es decir, no se puede exigir mayores elementos para acreditar su condición; empero, lo que se evidencia por verdad material es que la “señora” se encuentra en estado de gestación y la defensa presentó un certificado de nacimiento de los menores de edad que registran como madre a la nombrada.

Respecto al elemento familia de la coaccionante, el Fiscal de Materia no hizo mención alguna a ello, por lo que se da por acreditada.

Sobre el elemento de actividad laboral de la coaccionante, la defensa técnica manifestó el día de “hoy” -se entiende 20 de agosto de 2021-, que la misma sería comerciante y que vendería sandalias; sin embargo, bajo la libertad probatoria del art. 171 del CPP, para la valoración como tercero imparcial, de conformidad al art. 173 del indicado Código, en la audiencia de medidas cautelares no se presentó ningún elemento que pueda generar duda de que efectivamente se dedica al comercio de sandalias o cualquier otra actividad.

Aclarando que si la actividad es informal, se debe tener en cuenta que muchos trabajos son informales pero no por ellos son ilícitos, entonces en ese entendido si ella se dedicaba a vender sandalias, la defensa técnica debió presentar algún elemento, además de algún muestrario de su mercadería o algún otro aditamento que genere esa duda de que efectivamente tiene una actividad; extremo que no fue acreditado en audiencia de aplicación de medidas cautelares, por lo que no se da por acreditado el elemento de trabajo.

En referencia al elemento de familia de la coaccionante, efectivamente su defensa presentó el día de “hoy” -se entiende 20 de agosto de 2021- un certificado de nacido vivo, el cual tiene consignados los datos de la madre que recae en el nombre de la nombrada, por lo que se da por acreditado el elemento familia, al contar con dicho certificado que data de 14 de febrero del citado año. Asimismo quedó acreditado el art. 234.1 del CPP y no así el 2, por no haberse acreditado arraigo natural.

Con relación a la accionante y la aplicación del art. 234.6 del CPP, en el presente caso no se puede ir contra el principio constitucional de presunción de inocencia, es decir, que no se va a analizar la actividad delictiva anterior, la cual debe ser fundada por un antecedente penal, lo cual no acontece en este caso.

El Fiscal de Materia bajo la carga de la prueba y dentro de la audiencia de aplicación de medidas cautelares no demostró que la accionante tenga antecedentes penales, sin embargo a ello, bajo el presupuesto de actividad reiterada, evidentemente presentó acusación del caso “BN-A-140 2013”, en el cual efectivamente se detuvo a la nombrada como acusada del delito de suministro de sustancias controladas, es decir, esa actividad es repetitiva, o sea, anteriormente el año 2013 se encontraba investigada de la misma manera que en la presente causa y el día de “hoy” -se entiende 20 de agosto de 2021- se vuelve a encontrar a la misma ciudadana cometiendo la misma actividad, por lo cual se acredita la concurrencia del art. 234. 6 del CPP.

Respecto al art. 234.7 del CPP, evidentemente para el análisis procesal, conforme la jurisprudencia citada en la SC “377/2019-S2” existen tres presupuestos a analizar, dos de los primeros hablan de los antecedentes emergentes de las “sentencias anteriores”; empero, hay un tercer supuesto que se desarrolla en el contexto del ilícito penal y dentro del caso en cuestión, el escenario que se presenta en ese ilícito es de que afecta a la sociedad en su conjunto, a la juventud y a la niñez y adolescencia que se encuentra en el suministro y compra de sustancias controladas prohibidas, por lo que ese es el peligro en las accionantes de poner a disposición sustancias prohibidas para nuestra juventud y sociedad conforme a la SCP “0001/2017-S2”, la cual indicó que se debe tomar en cuenta que dicho ilícito penal no tiene una víctima específica, sino una víctima genérica al tratarse de toda la sociedad en su conjunto, por lo que se da por acreditado ese peligro procesal.

Respecto al pedido de detención preventiva por el tiempo de ciento ochenta días, el Fiscal de Materia determinó la utilidad y pertinencia de esa medida, ya que en el presente caso se deben realizar las diligencias investigativas por lo que ese plazo es concedido.

Precisado lo anterior, esta Sala del Tribunal Constitucional Plurinacional, encuentra que los fundamentos expuestos por la Jueza hoy accionada en el Auto Interlocutorio de 20 de agosto de 2021, responden de manera puntual y específica a los puntos abordados por las accionantes, y detallando los motivos de la concurrencia de cada uno de los peligros procesales subsistentes, al explicar que: 1) Respecto al art. 233.1 del CPP con relación a la probabilidad de autoría, las accionantes fueron encontradas en su vivienda en posesión de sustancias controladas separadas en sobre y bolsas nylon, lo que suele ser llamado como “…raleo de sustancias controladas…” (sic); es decir, que las sustancias se encontraban listas para su venta; y, además de ello, en audiencia de acción de libertad, la Jueza ahora accionada indicó que el bien inmueble que habitan las accionantes se encuentra incautado por DIRCABI; 2) En cuanto al art. 232 del CPP, modificado por el art. 2.III de la Ley 1226, si bien existe la previsión normativa del art. 232.7 y 8 del referido Código, con relación a la improcedencia de la detención preventiva cuando se traten de personas embarazadas y madres lactantes de hijos menores de un año de edad; empero, el parágrafo III del indicado artículo, establece que en el caso de los numerales 7 y 8 del art. 232 del citado Código, no se aplicarán las causales de improcedencia de la detención preventiva cuando se trate de delitos de narcotráfico y sustancias controladas, como ocurre en el caso en análisis; 3) Sobre el art. 234.1 del CPP, en cuanto al elemento domicilio, las accionantes tienen el mismo lugar de vivienda; empero, no se acreditó en calidad de qué habitan el mismo, ya que únicamente presentaron una certificación de la Junta Vecinal “17 de Junio” que señala que el bien inmueble que habitan es de Elena Arce Méndez, no siendo suficiente ese extremo, sino que en realidad se deben demostrar los elementos de habitualidad y habitabilidad; en cuanto al trabajo y familia, sobre la accionante es ama de casa; situación que es reconocida por la SC 1703/04-R de 22 de octubre y, acreditó por certificado de nacimiento que tiene tres hijos; en cuanto al trabajo y familia de la coaccionante, la misma alega ser vendedora de sandalias pero bajo la libertad probatoria que otorga el art. 171 del CPP, no se presentó ningún elemento para demostrar ello, por lo que no quedo justificado que tenga un trabajo; y, en cuanto a su familia, presentó un certificado de nacimiento de su hijo, dando por acreditado el mismo; 4) En cuanto al art. 234.2 del CPP no se demostró el arraigo natural; 5) Sobre el art. 234.6 de ese Código, en cuanto a la actividad delictiva anterior, evidentemente no se puede desconocer el principio de presunción de inocencia, pero el Fiscal de Materia hizo conocer que la accionante el año 2013 fue acusada por el mismo delito de suministro de sustancias controladas, por lo que la actividad sería reiterada; y, 6) Con referencia al art. 234.7 del indicado Código, conforme a la SCP “377/2019-S2” existen tres presupuestos a analizar, y uno de ellos es el contexto en el que se cometió el ilícito penal, y en el caso concreto, es el escenario en el que se presenta; es decir, en la sociedad en su conjunto, pues afecta a la juventud y a los niños quienes compran las sustancias controladas prohibidas, resaltando que de acuerdo a la SCP “001/20017-S2” se debe tomar en cuenta que en ese ilícito no se habla de una víctima específica sino genérica; es decir, de la sociedad en su conjunto, por lo que se acredita ese riesgo procesal.

Así, los fundamentos expuestos por la Jueza hoy accionada denotan que en lo principal se desvirtuó lo alegado por la defensa de las accionantes respecto a que se debe tomar en cuenta lo establecido por el art. 116 de la CPE, y de igual manera, se debe considerar lo señalado en el art. 232.7 y 8 del CPP -modificado por la Ley 1226-, ya que de acuerdo a ello se imposibilita la detención preventiva al tratarse de mujeres embarazadas, y así también con menores lactantes, por lo que pidieron que se apliquen esos numerales; puesto que, conforme se desarrolló precedentemente, se explicó puntualmente que el art. 232 del citado Código es claro al disponer expresamente que:

 “Artículo 232. (Improcedencia de la Detención Preventiva).