SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0805/2023-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 17 de junio de 2023, cursante a fs. 2 y vta., el accionante por la menor de edad AA, manifiesta lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

La DNA del Distrito 1 del municipio de Sucre del departamento de Chuquisaca, en la fecha de interposición de esta acción de defensa, rescató a la menor AA de diez años de edad de la casa de su madre, llevándola a un centro de acogida, “…específicamente a la central de las defensorías de la niñez y adolescencia…” (sic) de la indicada ciudad.  Decisión asumida por orden de Belinda Romero Ferrufino, Fiscal de Materia -ahora accionada-; por cuanto, existe un proceso penal iniciado en contra de la pareja de la indicada progenitora, por la presunta comisión del delito de abuso sexual, siendo la víctima de ese ilícito su representada, quien también es su hija.

Preocupado por esta situación, se presentó al señalado lugar con su madre y hermana -abuela y tía de AA- para que les sea entregada la niña, al constituirse en su familia ampliada; empero, en la referida Defensoría les indicaron que por orden de la autoridad fiscal accionada, emitida mediante requerimiento fiscal, la menor debía permanecer encerrada ahí hasta que se realice el anticipo de prueba, lo que podía llevarse a cabo “…el lunes o martes de la siguiente semana hecho que (…) nos afecta y causa dolor…” (sic), al igual que a AA; por cuanto, al margen de ser víctima de un presunto hecho delictivo, se le privó de su libertad  y de estar con su familia. Sobre ese tema, el protocolo de las Defensorías de la Niñez y Adolescencia es claro cuando establece que, cuando una niña o niño es rescatado de su casa y tiene familia ampliada, aquellos deben ser entregados a ésta de forma circunstancial hasta que se resuelva el problema legal para no apartar a los menores de edad de su familia y revictimizarlos.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados         

El accionante por su representada AA, alega la lesión del derecho a la libertad de la indicada menor de edad, sin citar norma constitucional que lo contenga.

I.1.3. Petitorio

Solicita se restablezca el derecho a la libertad de AA, ordenándose a la Fiscal de Materia accionada que la libere y permita que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Distrito 1 del municipio de Sucre, entregue a la indicada niña a él y a su familia ampliada, hasta que sea el “Juez de familia” quien señale cuál será la situación legal de la menor de edad.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia publica virtual el 18 de junio de 2023, según consta en el acta cursante de fs. 7 a 8 vta.; conectados la parte accionante asistida de su abogado; ausentes la representación del Ministerio Público, y de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Distrito 1 del municipio de Sucre; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante por su representada AA, en audiencia, a través de su abogado, ratificó los términos de la demanda tutelar y ampliándolos señaló lo siguiente: a) Siendo infructuoso el intento de sacar a la aludida niña del centro de acogida en el que fue internada, junto a sus familiares se comunicó con la Fiscal de Materia accionada, a efecto de que pueda “soltar” a la indicada menor de edad, autoridad que expresó que, hasta que se cumpla con el anticipo de prueba consistente en la declaración en la cámara gessel, su representada se quedaría en el centro de acogida; b) No hay manera de presentar su solicitud al Juez de la causa penal de origen; por cuanto, como los hechos sucedieron el “sábado”, no existe forma de hacer conocer esa arbitrariedad a dicha autoridad; c) Al respecto, el art. “…54 (…) en su parágrafo segundo…” (sic) del Código de la Niña, Niño y Adolescente (CNNA), dispone que cuando un menor de edad es rescatado del hogar y si aparecen los familiares, padre, madre o tutor, el mismo debe estar bajo el cuidado de los mismos; por otro lado, el art. 55 de la Ley de Abreviación Procesal para Garantizar la Restitución del Derecho Humano a la Familia de las Niñas, Niños y Adolescentes -Ley 1168 de 12 de abril de 2019-, señala que debe ser el juez de la niñez y adolescencia el único que tiene la facultad de hacer que un menor de edad se quede en un centro de acogida; es decir, el Ministerio Público, no tiene competencia ni atribución por ley para ordenar que un menor de edad se quede encerrado en  ese lugar, siendo dicho proceder arbitrario y abusivo; d) Como familia ampliada de AA, no tiene contacto con la madre de ésta, quien tiene la guarda; y, cuando se conversó con la autoridad accionada, manifestó que si bien se le quitó la niña a la progenitora, es la prenombrada quien obliga a que AA esté detenida en el centro de acogida;
e) En cuanto a que la referida niña pueda ser influenciada o contaminada en su declaración en el proceso penal de origen, la familia ampliada es ajena a dicha causa; por cuanto, no tiene contacto con los familiares del imputado que está siendo acusado; en consecuencia, no existe ninguna razón o motivo para influir o tratar de entorpecer aquel proceso de investigación; en todo caso, si no quieren entregar a la niña a su persona -quien es padre de AA-, ni a su abuela, pueden hacerlo a su tía -hermana del prenombrado-, quien nada tiene que ver con el imputado; y, f) Al no poder estar con su familia ampliada, AA está sufriendo; está encerrada en un centro de acogida sin permitirle verlo, no le dan acceso a él ni a la familia ampliada, tampoco pudieron obtener una copia del requerimiento fiscal. Cuando pidió -se entiende a los servidores públicos de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia- junto a sus familiares, que le pasen foto de la determinación fiscal, aquella solicitud no fue atendida.

I.2.2. Informe de la parte accionada

La Fiscal de Materia accionada, no acudió a la audiencia de garantías ni presentó informe alguno, pese a su citación que consta a fs. 5 y vta.

La representación de la DNA del Distrito 1 del municipio de Sucre, no se presentó a la audiencia de garantías tampoco interpuso ningún informe; no obstante, su citación cursante a fs. 6 y vta.

I.2.3. Resolución

El Juez de Sentencia Penal Primero de la Capital del departamento de Chuquisaca, constituido en Juez de garantías, a través de la Resolución 05/2023 de 18 de junio, cursante de fs. 8 vta. a 10, denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes fundamentos: 1) Deben tomarse en cuenta todas la categorías sospechosas de discriminación por razones de género; la representada del accionante, es parte de un proceso penal en el que presuntamente es víctima del delito de abuso sexual; por ello, debe considerarse lo dispuesto por el
art. 61.1 de la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-, que establece con claridad que las y los fiscales de materia que ejerzan la acción penal pública en casos de violencia hacia la mujer, ciertamente también hacia la niñez y adolescencia, deberán adoptar, en el ejercicio de sus funciones, las medidas de protección que sean necesarias a fin de garantizar a la mujer en situación de violencia la máxima protección y seguridad, así como a sus hijas e hijos; tiene que pedir a la autoridad su homologación y las medidas cautelares previstas por ley cuando el hecho constituya un delito; a su vez, debe aplicarse lo dispuesto en el art. 389 del Código de Procedimiento Penal (CPP), disposición que establece medidas de protección especial que deben fijarse específicamente en relación a niñas, niños y adolescentes; 2) Entre las medidas de protección establecidas en el aludido Código, se encuentra la prohibición al presunto agresor de concurrir o frecuentar lugares de custodia, albergue, estudio o emplazamiento a los que concurre la víctima; por lo que, se advierte claramente que dicha medida va implícita en relación a entregar a una casa de acogida a un niño, niña o adolescente que prohíbe al agresor acercarse a estos lugares, donde la víctima menor de edad se encuentra bajo custodia o albergue; de modo que, una medida de protección clara y precisa, es la que involucre a menores de edad como víctimas, al disponer que deban ingresar a casas de acogida cuando en el contexto familiar no existe otra medida que les resulte más favorable y de mayor protección; justamente, cumpliendo esas condiciones en las cuales debe velarse por el interés superior de una niña o niño, previsto en el art. 60 de la CPE; 3) El art. 389 ter del Código de Procedimiento Penal (CPP), es claro respecto a que en casos de urgencia, y habiéndose establecido la situación de riesgo en la que se encuentra la víctima, y cuando las circunstancias  del caso así lo exijan, la inmediata protección a su integridad, las medidas previstas en el parágrafo primero del artículo precedentemente citado, podrán ser dispuestas por la o el fiscal, la servidora o servidor policial o cualquier otra autoridad prevista para la atención a mujeres en situación de violencia, y para la defensa de los derechos de la niñez y adolescencia que tomen conocimiento del hecho; asimismo, dicha norma establece el plazo de veinticuatro horas de haberse dispuesto una medida de esa naturaleza, en este caso, la entrega de AA a una casa de acogida; el fiscal o servidor público a quien le haya correspondido imponer una medida de protección, comunicará al juez de la causa a objeto de efectuarse el respectivo control de legalidad y su consiguiente ratificación; en el presente, la autoridad accionada procedió en el marco de las normas anteriormente mencionadas; es decir, entregar a dicha niña presuntamente víctima de un hecho delictivo que afecta su identidad sexual, a una casa de acogida, justamente como una medida de protección de inmediato socorro, tal como exige proceder el art. 60 de la CPE; entonces, no se advierte que dicha autoridad fiscal hubiese actuado con arbitrariedad o al margen de la ley; de modo que, no puede entenderse que la presencia de la señalada menor de edad en una casa de acogida es una restricción de su derecho a la libertad o que se encuentre en una situación de detención; al contrario, se está ejerciendo una medida que tiene por objeto garantizar su seguridad física, inclusive psicológica y se le debe brindar pronto socorro y asistencia a todo nivel, ya sea alimentario, de vestimenta y otros que cumplen esas casas de acogida; y, 4) La Fiscal de Materia accionada, vio por conveniente no entregar a AA a la supuesta familia ampliada, posiblemente consideró que hasta ese momento la madre de la aludida niña estaba ejerciendo la guarda o tutela de la misma; también atendió a la circunstancia de constituirse en víctima.

I.2.4. Trámite procesal

Mediante Acuerdo Jurisdiccional TCP-AJ-SP-005/2021 de 22 de julio, se dispuso la priorización en el sorteo de casos de niñas, niños y adolescentes a efectos de hacer efectiva su atención prioritaria y eficaz protección; en cumplimiento a dicha determinación, la Comisión de Admisión de este Tribunal, sin aguardar el orden cronológico respectivo, procedió al sorteo de la presente causa.