SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1804/2003 - R

Con esos antecedentes plantea recurso de hábeas corpus contra Alaín Núñez Rojas, Juez Primero de Instrucción en lo Penal y Mario Cadima Cano, Fiscal de Materia de Sustancias Controladas, pidiendo sea declarado procedente disponiéndose: a) la nulidad de la aprehensión que fueron objeto por parte del Fiscal así como también la resolución que dicto el co-recurrido Juez disponiendo su detención preventiva y b) se califiquen daños y perjuicios.

El abogado de los recurrentes, ratificó los extremos de la demanda y los amplió alegando: a) que se pretende justificar la detención con el encuentro de un GPS en el dormitorio de Magda Rivero Antelo, pero en ninguna norma se señala que ésta tenencia constituya delito; b) que no se está discutiendo tema de fondo, para argumentarse la cantidad de droga incautada; c) que, el Fiscal informante, no estuvo en la audiencia de allanamiento; d) que no presentaron el recurso inmediatamente, porque desde el tercer día de ocurrida la detención peregrinaron solicitando las actas de allanamiento y f) que el Fiscal Cadima, si pretendía aprehender o detener, debió expedir una orden o requerimiento fundamentado, pero no lo hizo ignorando el cumplimiento de las normas previstas en los arts. 62 LOMP y 224 CPP, amparándose en el art. 226 CPP, pero éste también exige requisitos para proceder a la detención y en el caso no se dictó requerimiento fundamentado y tampoco concurrían los demás requisitos.

El Fiscal Saúl Rosales León, informó: a) que se trata de una organización criminal con nexos internacionales y los cuatro detenidos están ligados a ella, siendo por ello que no hubo detención ilegal, pues cuando allanaron el domicilio del principal involucrado John A. Rivero Antelo, éste huyó y se encontró un CPU (computador) que contenía un GPS, que es un instrumento satelital, que no puede ser utilizado sin autorización; b) que, Magda Rivero Antelo era la encargada de llevar la contabilidad de la organización, siendo por eso que el Fiscal recurrido y su persona procedieron a la aprehensión y c) que los arts. 225 y 226 CP, le facultan a aprehender y a arrestar en un primer momento de la investigación y en el caso se daban todos los elementos, dado que el delito que se les imputa tiene pena prevista de 10 a 25 años, que de conformidad a lo estipulado en el art. 48 de la Ley 1008 (L1008) podrá ser agravado cuando la droga sea en grandes cantidades, como es el caso donde se han encontrado 5 toneladas.

El Juez recurrido informó: a) que los recurrentes debieron hacer uso oportuno del recurso, pues su autoridad conoció la investigación, el 31 de julio de 2003, oportunidad en la que el Fiscal le solicitó mandamientos de allanamiento de 4 inmuebles, que luego señaló audiencia para resolver la imputación y la solicitud de medidas cautelares; b) que no es cierto que la resolución que dictó no esté fundamentada, pues cuenta con una parte considerativa y la de motivación donde se consideraron los elementos exigidos por las normas prevista en el inc. 1) del art. 233 CPP como también la norma del inc. 2) tomando en cuenta algunos elementos previstos en los arts. 234 y 235 CPP; c) que, con referencia a la recurrente Magda Rivero Antelo, si bien se desestimó el peligro de fuga, se estableció el peligro de obstaculización y también respecto a los otros imputados, puesto que una actividad ilícita se camuflaba con otra lícita y d) que con relación al imputado que señala la defensa, tendría 15 años, el incidente fue remitido a la Fiscalía y ésta tenía plazo hasta el 11 de octubre para informar, pero como fue declarado en comisión a partir del 12  de octubre, la responsabilidad de resolver fue del Juez suplente por una parte, por otra hasta la fecha no se ha presentado respecto a ello ninguna solicitud a su juzgado, menos apelación.

Los recurrentes solicitan tutela a sus derechos a la libertad física y al debido proceso, consagrados en los arts. 6.II y 16 CPE, denunciando que fueron vulnerados por los recurridos puesto que: a) el fiscal recurrido, dentro de la investigación que se abrió sobre una supuesta organización criminal, no obstante que el mandamiento de allanamiento que fue emitido dentro de la misma, sólo facultaba al allanamiento y requisa con el objeto de comprobar la existencia de sustancias controladas y secuestro de documentos relativos a la actividad ilícita, procedió a aprehenderlos sin contar con un requerimiento fundamentado, sin que se hubiera encontrado sustancia controlada alguna y sin que hubieran desobedecido ninguna orden de citación previa y b) el Juez, sin recibir un requerimiento debidamente fundamentado, incurriendo en la misma omisión dispuso su detención preventiva y además sin que concurran los requisitos establecidos en el art. 233 CPP y con relación al representado ignoró su minoridad. Por lo que corresponde analizar si la problemática planteada se encuentra dentro del ámbito de protección del art. 18 CPE.

            De lo expuesto en este punto, se reitera la regla general que se refiere a la parte de la motivación de la resolución, en sentido de que es necesario individualizar a los imputados en cuanto a la identificación de la persona como en cuanto a su participación en el hecho delictivo, de lo que se concluye que la individualización a la que se ha estado refiriendo este Tribunal se compone de dos elementos: a) la identificación personal del imputado y b) la forma en que participó en el hecho investigado. En este entendido, es que todo Juez al dictar una resolución debe motivarla para imponer una detención preventiva, cuando ésta es solicitada y concurren los requisitos exigidos en las normas previstas en el art. 233 CPP.

Sin embargo, cuando dos o varios de los imputados a criterio del juzgador realizaban la misma labor en un hecho delictivo o sus facilidades son similares en cuanto al riesgo de fuga al igual que sus conductas respecto al peligro de obstaculización en la averiguación de la verdad, el Juez aclarando esta situación puede referirse a algunos en común, en cuyo caso, resulta obvio que no le será exigible nombrarlos uno por uno para repetir la misma conducta respecto a todos, pues la exigibilidad de la individualización es inexcusable en cuanto a la identificación; empero en cuanto a la participación de cada uno de los identificados, deberá realizarse de acuerdo a las circunstancias de cada caso en particular y tomando en cuenta si cada uno ciertamente tenía una participación única respecto a los otros, siendo así, el juzgador deberá necesariamente exponer cuál es esa participación, pero si como se dijo, hay ciertos imputados que tenían participación en el delito en las mismas circunstancias le será permitido al juez referirse a dos o más y en conjunto establecer cuál era su actuar en el hecho investigado.

            No obstante haberse concluido que el Juez al dictar su resolución disponiendo la medida cautelar de detención preventiva, no actuó al margen de las normas legales aplicables, sí incurrió en detención indebida respecto al representado de la recurrente Mercedes Antelo Suzuki, puesto que en la audiencia de medida cautelar, el Representante de la Unidad de Gestión Social de la Prefectura, hizo presente la minoridad del representado, pero pese a ello, el Juez dispuso su detención preventiva, determinación junto a los demás imputados, ignorando que el Código Niño, Niña y Adolescente le obliga a presumir la minoridad aún cuando en el acto que se le alegue tal extremo no se acredite con el documento pertinente la minoridad, así ya se ha entendido por este Tribunal en diferentes fallos, tal como en la SC 1611/2002-R de 20 de diciembre, en la que a tiempo de otorgarse la tutela en un caso de aprehensión donde se alegó minoridad sin acreditarla, se estableció que:    

“(...) el argumento de que el representado expresó tener 16 años y que por la premura no se investigó acerca de su edad, también es inatendible, puesto que como se ha manifestado la declaración que en este caso no existe, no puede servir de base para que una fiscal mantenga la privación de libertad de un menor, pues su obligación en primer término es investigar, y en este caso inmediatamente debió citar a los padres y exigirles los documentos que acrediten la identidad como también la edad del menor, para el caso de no ser exhibidos debió observar el art. 4 CNNA que dice: "En caso de duda sobre la edad del sujeto de este Código se presumirá su minoridad, en tanto no se pruebe lo contrario mediante documento público o por otros medio, previa orden judicial.”

“(...)al ser dicha disposición clara y contundente, la Fiscal tenía la inexcusable obligación de remitir al representado en forma inmediata al Juez de la Niñez y Adolescencia y no como lo hizo ante el Juez Cautelar, sin advertir la inimputabilidad del agraviado, que al contar con menos de 16 años de edad no está sujeto a la justicia ordinaria penal como establecen los arts. 5 del Código Penal y 222 CNNA, sin considerar además que esta medida sólo puede aplicarse con carácter excepcional y previas las formalidades legales”

“(...) el Fiscal Adscrito a DIPROVE, que no ha sido demandado en este Recurso, no obstante de conocer la minoridad de la recurrente, sin tomar en cuenta las disposiciones legales citadas, organizó las Diligencias de Policía Judicial y realizó la imputación formal ante el Juez Cautelar quien ordenó la detención preventiva, sin advertir la inimputabilidad de la recurrente que al contar con quince años de edad no está sujeta a la justicia ordinaria penal, como lo determina el art. 222 de la citada Ley Nº 2026, concordante con el art. 5 del Código Penal y sin considerar que esta medida cautelar sólo puede ser dispuesta con carácter restrictivo por el Juez de la Niñez y Adolescencia de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 231 y 232 del Código del Niño, Niña y Adolescente.”

Por lo expuesto, corresponde otorgar la tutela solicitada en parte, puesto que se ha demostrado que el Fiscal recurrido a tiempo de allanar el domicilio no contaba con mandamiento de aprehensión y tampoco se dieron los supuestos para proceder al arresto o a la aprehensión, de modo que al haberlos arrestado y mantenidos aprehendidos lesionó el derecho a la libertad de los recurrentes, pues se excedió en las atribuciones que le otorgan los arts. 225 y 226 CPP. En cuanto al Juez, corresponde otorgar la tutela por haber ordenado la detención del supuesto menor ignorando la aplicación obligatoria del art. 4 CNNA.