SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0263/2006-R

El abogado de la recurrente ratificó el contenido de la demanda añadiendo que: a) el art. 221 del Código del niño, niña y adolescente (CNNA) señala que se considera como autoridad competente para conocer delitos de acción penal cometidos por adolescentes el juez del niño, niña y adolescente, el cual debió disponer la medida cautelar; b) se considera adolescente a la persona de 12 a 18 años, teniendo su cliente 17 años y un mes y la autoridad fiscal debió prever esta situación; c) el art. 227 del indicado Código señala los derechos del menor, señalando que debe ser tratada con dignidad, habiendo sido conducida su cliente enmanillada; d) en ningún momento debió imponérsele medidas cautelares por un juez en materia penal, a más de que la autoridad recurrida, no ha respetado la presunción de inocencia al manifestar en la Resolución emitida que el tipo penal no pertenece a lesiones graves o leves, no obstante que quien tiene que investigar y tipificar es la autoridad fiscal; e) pese a que su cliente adjuntó certificado de nacimiento ha sido recluida en un centro de arresto que no le correspondía; f) la Jueza de garantías debe velar porque la menor no esté en una celda común y se la remita al juez del niño, niña y adolescente; g) en la actualidad se encuentra en el Centro de Orientación Femenina de Miraflores de alta seguridad; h) se han conculcado los arts. 297, 301, 302, 230 y 279 del CPP, o sea la Jueza ha emitido resolución fuera de su competencia; i) se ha demostrado con el certificado de nacimiento que la menor tiene a la fecha 17 años cumplidos, por lo cual se encuentra protegida por el Código, niño, niña y adolescente, habiendo su defendida sido detenida y procesada ilegalmente, solicitando se ordene su libertad y se remitan obrados al Juez del “menor”.

La autoridad recurrida en audiencia señaló: a) la recurrente cuando fue presentada a su autoridad, se encontraba acompañada de un niño de dos años de edad, por lo que estamos hablando de una persona que tiene capacidad para engendrar  hijos,  para  ser  sometida a lo estipulado en el art. 5 del Código penal (CP) ; b) previo a la audiencia de consideración de medidas cautelares, el hecho fue puesto en conocimiento de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; c) el Ministerio Público ofreció como prueba el informe de acción directa del policía  Grover Mamani Bacarreza, quien la encontró en flagrancia conjuntamente tres sujetos quienes querían matar a la víctima para sustraer sus pertenencias, que fueron posteriormente devueltas por la imputada, según acuerdo transaccional presentado ante su autoridad; d) se constató que no se trata de lesiones leves como indica el Ministerio Público en su resolución, “puesto que la autoridad judicial para la calificación y tipificación legal debe ver cuál es la intencionalidad de la gente y no el resultado” (sic); e)  la “SC 1691/2004 en la ratio decidendi señala que si bien el Fiscal tiene la facultad de hacer la calificación provisional del hecho sometido a investigación, tal facultad no es provisional ni arbitraria, por el contrario está vinculada al ordenamiento jurídico penal vigente”, no habiendo esta autoridad modificado la imputación pero si se ha pronunciado sobre este aspecto; f) la detención preventiva ha sido ordenada al verificarse que el delito de robo agravado no se encuentra dentro de los casos de improcedencia que estipula el art. 232 del CPP, verificando además los presupuestos contenidos en el art. 233 numerales 1 y 2 del mismo cuerpo legal, concurriendo el primer aspecto contenido en el numeral 1 a través del informe de acción directa, que evidencia flagrancia prevista en el art. 230 del CPP, por haber sido encontrada en el momento de la comisión del hecho delictivo; g) en cuanto al segundo numeral si bien tiene domicilio conocido, no está acreditada la actividad u ocupación, ya que las libretas escolares presentadas, corresponden a gestiones anteriores, no existiendo ningún tipo de inscripción o matrícula de la presente gestión, concurriendo el presupuesto contenido en el art. 234 numeral 1 del CPP; h)  si se hubiere otorgado libertad a la imputada, ésta hubiera podido tomar contacto con los demás copartícipes e influir negativamente; i) habiendo concurrido los dos presupuestos del art. 233 del CPP, corresponde dar cumplimiento a la SC 0012/2006-R, que señala que el juez que ordene medidas cautelares no puede actuar discrecionalmente, sino en sujeción a la Ley adjetiva penal.

La recurrente interpone esta acción tutelar, alegando detención indebida por cuanto: a) la autoridad recurrida en la audiencia de medidas cautelares llevada a efecto el 3 de febrero, dispuso su detención preventiva en el Centro de Orientación Femenina de Miraflores, con el argumento de que se trataría de delito flagrante y en la existencia de los “peligros procesales” previstos en los arts. 233, 234 y 235 del CPP, calificando el hecho como tentativa de homicidio, no obstante que el Fiscal no presentó prueba alguna que la sindique directamente; b) no se tomó en cuenta al disponer la medida, el domicilio, el acuerdo transaccional y desistimiento presentado, ni la actividad lícita que es la de estudiante, y que cuenta con familia, sin que tampoco se haya demostrado el peligro de fuga ni el de obstaculización; c) fue recluida en el Centro de Orientación Femenina de Miraflores, recinto inadecuado dada su minoridad, debiendo ser remitida ante el juez del niño, niña y adolescente; d) en virtud del art. 221 del CNNA, la medida cautelar debió ser dispuesta por el juez del niño, niña y adolescente; habiendo la autoridad recurrida actuado fuera de su competencia, extremo que debió ser también considerado por la autoridad fiscal, por considerarse adolescente a la persona entre los 12 y 18 años. Por consiguiente, corresponde determinar en revisión, si los extremos demandados se encuentran dentro los alcances del art. 18 de la CPE, para conceder o negar la tutela.