SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0272/2006-R

III.1. Antes de ingresar al análisis de la problemática planteada, es preciso referirse al fundamento del Juez de amparo para otorgar la tutela solicitada, en sentido de que con actitudes de hecho los vecinos del barrio El Carmen por instrucción del recurrido, procedieron a retirar los postes y alambres de la propiedad privada del recurrente ocupando la misma, fundamento del cual se infiere se otorgó la tutela por medidas o acciones de hecho; al respecto corresponde precisar que de acuerdo a la doctrina constitucional la tutela del derecho de propiedad producida por acciones o vías de hecho se otorga excepcionalmente no obstante la existencia de otras vías y recursos para su defensa, cuando quien recurre de amparo busca la protección del derecho a la propiedad debido a que éste fue lesionado por actos arbitrarios realizados de forma violenta o amenazadora cometidos por terceras personas, por lo mismo se entiende que la acción debe estar dirigida contra dichas personas; es decir, las que cometieron en forma real y efectiva los citados actos y que además se cumpla con los dos requisitos esenciales establecidos por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la protección inmediata del amparo en casos de despojo violento, no obstante existir otros medios legales, siendo los mismos: “1) el derecho a la propiedad debidamente demostrado y no cuestionado y 2) la evidencia, tampoco controvertida, de que los recurridos no estaban en posesión del bien inmueble sino que con acciones violentas (de hecho) ocuparon la propiedad privada de los recurrentes” (SC 0944/2002-R, de 5 de agosto).

          En ese sentido, en el presente caso el derecho a la propiedad del recurrente sobre el área de terreno que fue desalambrado tiene un cuestionamiento, puesto que la Alcaldía Municipal presentó la OM 10/2002, de 8 de mayo por la que se aprobó el plano director de la urbanización territorial de la Junta Vecinal El Carmen y dentro del cual estaría elmanzano 15 -dentro del cual el recurrente aduce tener un terreno de su propiedad- como área de dominio municipal; por consiguiente, existe una controversia administrativa  sobre el derecho propietario del terreno supuestamente avasallado; de otra parte el recurrente tampoco ha demostrado que con anterioridad a las supuestas vías de hecho el Gobierno Municipal no hubiese estado en pacífica posesión del citado terreno, al contrario, de acuerdo a lo sostenido por la autoridad recurrida, en el terreno en cuestión se encontraría el área de equipamiento de la unidad escolar El Carmen, afirmación que no fue debidamente desvirtuada por el actor, lo que significa que los dos requisitos para otorgar la tutela por vías de hecho no han sido cumplidos en el presente caso.

Además de lo señalado existe un tercer elemento que imposibilita otorgar la referida tutela ya que el recurrente dirige su acción contra el Oficial Mayor del Gobierno Municipal de Yapacaní al haber emitido éste la instrucción para el desalambrado, limpieza y arborización de un área de su supuesta propiedad; empero, en ningún momento ha demostrado que la citada autoridad hubiese participado activamente de las medidas de hecho que denuncia, al contrario en su demanda señala: “(...) la verosimilitud del agravio a mi derecho propietario, con el acto ilegal desprovisto de todo fundamento legal, de instruir el retiro de mi alambrado (...). Más los actos de retiro de alambre y postes, material de construcción como justicia por propia mano de los vecinos que no han querido identificarse y me hace imposible conseguir sus generales de ley para incluirlos dentro de este recurso”; por consiguiente, no corresponde otorgar la tutela por medidas o acciones de hecho cuando las mismas no fueron cometidas por la autoridad recurrida, toda vez que el hecho de emitir una instrucción o determinación administrativa no implica una medida de hecho, pues el desalambrado y supuesto avasallamiento a la propiedad del recurrente fue efectivizado por los vecinos del barrio El Carmen que si bien actuaron bajo la instrucción recibida; sin embargo, fueron ellos quienes materializaron la acción o vía de hecho y son éstos quienes tendrían legitimación pasiva para ser recurridos por la presunta lesión al derecho a la propiedad del recurrente al haber asumido medidas de hecho en su contra, demostrando para ello el actor que no existe controversia del derecho a la propiedad sobre el área objeto del supuesto avasallamiento y que los ocupantes no estaban antes en posesión legal del bien.

En ese sentido, el Oficial Mayor del Gobierno Municipal de Yapacaní al no haber participado de la acción de desalambrado y otras medidas que supuestamente lesionaron el derecho a la propiedad del recurrente no debió  ser demandado sobre este hecho denunciado, por lo mismo al estar dirigida la acción únicamente en su contra no correspondía otorgar la tutela del recurso por medidas o acciones de hecho. Conviene aclarar que lo expresado no implica que si el recurrente considera que efectivamente existieron medidas y vías de hecho lesivas a sus derechos, no pueda interponer un amparo constitucional contra quienes materializaron dichas acciones.