SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0947/2006-R

III.2. En el caso de examen, por una parte, se evidencia que efectivamente la recurrente trabajó en la Prefectura del Departamento, en el cargo de Secretaria desde el año 1997 hasta el 30 de julio de 2005, primero figurando en las planillas y luego a través de contratos por 89 días, los que se fueron renovando regularmente cada 89 días hasta el 30 de julio del año 2005, conforme lo aseverado por la recurrente- tanto en la demanda de amparo como en la audiencia pública, no desvirtuado por la autoridad recurrida- y, por lo esgrimido por la propia autoridad recurrida quien señaló conforme se glosó en el párrafo segundo del punto II.1. que la recurrente trabajaba en la Prefectura en el momento de la gestación y que -a decir suyo- no hizo ningún reclamo respecto de su reincorporación, en esa oportunidad; existiendo en consecuencia una relación laboral reconocida por la entidad contratante en la modalidad de eventual a plazo fijo, que fue renovada a favor de la recurrente en más de dos ocasiones; convirtiéndose a partir del tercer contrato a plazo fijo, en uno por tiempo indeterminado; por otra parte, se constata que el hijo de la recurrente nació el 7 de febrero de 2005, es decir, en vigencia de la relación laboral, conforme se infiere tanto del formulario de nacido vivo, así como del certificado de nacimiento; sin embargo de ello, fue retirada de sus funciones en el mes de julio de 2005, y no obstante que trabajó incluso el mes de agosto, no se le pagó su sueldo por ese último mes ni se la reincorporó no obstante sus solicitudes, conforme se desprende de la nota de 14 de octubre de 2005.

De donde resulta que en franca contravención a lo dispuesto en la Constitución Política del Estado, la ley y la jurisprudencia vinculante, se retiró a la recurrente antes de que su hijo cumpliera el año de nacido y sin tener en cuenta la subregla tercera establecida en la SC 0109/2006-R, que da lugar a que se conceda el amparo solicitado- que señala lo siguiente: “3) Si el contrato a plazo fijo fue renovado en más de dos ocasiones, conforme a las disposiciones anotadas precedentemente, se produce la conversión del contrato en uno por tiempo indeterminado, de manera que es de ineludible aplicación lo dispuesto por la Ley 975, o sea que se debe respetar la inamovilidad de la trabajadora hasta que su hijo o hija cumpla el primer año de edad, además de ser acreedora de las prestaciones y subsidios que la ley establece por la maternidad”.

Sin embargo de lo expuesto, dada la oportunidad en la que se interpuso el presente recurso, esto es, cuando el hijo de la recurrente contaba con la edad de 10 meses, conforme lo señala la propia demandante y tomando en cuenta el tiempo transcurrido desde entonces, la protección que brinda la norma fundamental y la Ley 975, respecto a la inamovilidad funcionaria en el cargo de una mujer embarazada hasta un año de nacimiento del hijo, ya no puede alcanzar a la restitución a la fuente de trabajo de la recurrente; sin embargo, al haberse evidenciado actos ilegales que lesionaron derechos fundamentales tanto de la embarazada, como de su hijo, corresponde pagar a su favor los sueldos devengados por el tiempo que debió prestar servicios (hasta el año de vida del menor), y los subsidios que la Ley acuerda para toda trabajadora embarazada y en periodo de lactancia, esto es, el subsidio prenatal, de natalidad, y el de lactancia, referidos a la contingencia de la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad; con la aclaración de que el empleador debe cubrir el Régimen de Asignaciones Familiares, conforme lo dispuesto por el  art. 25 del Decreto Supremo (DS) 21637, de 25 de junio de 1987; derecho que está protegido implícitamente en la presente acción de tutela, sin que el mismo pueda ser compensado con una hora de tolerancia en la jornada laboral, conforme a -decir de la recurrente- se hubiera compensado en su caso.