SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1941/2011-R

Patricia Guevara Espada, Fiscal de Materia, notificada con la presente acción señaló: a) No es cierto que la calificación del delito haya sido incorrecta, porque se inició por la presunta comisión del delito de homicidio y complicidad, y como resultado de la audiencia de 25 de julio de 2009, se ordenó la detención de la imputada y por Auto de 30 del mismo mes y año, la detención de los cómplices; b) La concurrencia de otros motivos y circunstancias dio lugar a la recalificación del delito por asesinato, es falso que se hubiera hecho una mala calificación del hecho delictivo pretendiendo hacer ver que el delito es culposo y no doloso; y, c) La defensa hasta la fecha no solicitó cesación de la detención preventiva, tampoco ha demostrado el hecho de la mala práctica de la profesión, por lo que la acción debe ser rechazada, con imposición de costas.

Los arts. 45.7 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) y 302 del CPP, confieren al Fiscal, la potestad de formular imputación cuando considere que concurren suficientes indicios sobre la existencia del hecho y la participación del imputado, en ese caso, la autoridad mediante resolución fundamentada formalizará la imputación, misma que deberá contener: a) La identificación o individualización del imputado y de la víctima; b) Nombre y domicilio procesal del abogado defensor; c) Descripción del hecho o los hechos que se le imputan y su calificación provisional; y, d) Solicitud de medidas cautelares, si procede, conforme la previsión establecida por el art. 302. Dicha facultad conferida por Ley se encuentra traducida en la SC 0972/2002-R, que señala: “Que antes de la existencia de un juicio oral y público, es condición sine qua non para la actuación del ius puniendi del Estado, la imputación formal por parte del Fiscal, que determina el curso de la investigación tanto en su desarrollo como en su conclusión. No puede hablarse de actividad jurisdiccional, si es que previamente no existe un "imputado" o sea la persona a quién se le atribuye la comisión de un hecho delictuoso, imputación que tiene como efecto el ser un presupuesto del derecho de defensa y marca el límite de la investigación que se realiza en la etapa preparatoria (sobre cuya base se desarrollará el proceso penal)”.

         Asimismo, la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela,  mediante Sentencia 478 de 6 de agosto de 2007, sostuvo: “El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente”.

En lo referente al segundo punto del presente Fundamento Jurídico, es decir en cuanto a la calificación provisional del delito efectuada en la imputación formal, éste Tribunal en la SC 0047/2007-R, dejó establecido que: “…la calificación provisional del delito constituye una atribución privativa del Fiscal de Materia Adjunto, puesto que será él quien en definitiva deberá comprobar en la etapa preparatoria la comisión del delito, no constituyendo el recurso de hábeas corpus una instancia en la que pueda considerarse y modificarse aspectos referidos a la calificación provisional del delito...”.

Al respecto el profesor penalista Mario Gonzales Durán, en su obra Reflexiones en torno a la nueva jurisprudencia constitucional, expresa: “En materia penal es de trascendental importancia el tema referido a la tipificación; para comprensión adecuada de la misma, urge tener presente que en mérito al jus puniendi, el monopolio de la tipificación corresponde al Estado puesto que solamente él puede determinar qué conductas o comportamientos deben ser considerados delictivos y que penas debe imponerse, de donde emerge la necesidad de recordar los alcances del concepto de tipo de injusto que se halla conformado por elementos tanto subjetivos como objetivos.

En consecuencia, la tipificación de las conductas no es efectuada por autoridad alguna, menos por el fiscal, aunque corrientemente se expresa en pasillos de tribunales de justicia que este funcionario al disponer la imputación formal prevista por el art. 302 del Código de Procedimiento Penal, entre otras determinaciones está la “tipificación”, cuando de conformidad a dicha norma procesal, debe referirse a la calificación provisional de la conducta posiblemente delictiva del incriminado, en el marco del tipo penal que describe con precisión en qué consiste el ilícito reprochable, por tanto el fiscal no tipifica porque no es legislador y, por lo mismo, solo adecua la conducta el infractor al marco descriptivo de la ley penal sustantiva, de manera que si el comportamiento del agente no encuadra exactamente en dicho marco legal, es posible aludir a la falta de tipicidad pero no de atipicidad.