SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1393/2011-R

"Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término `amenaza` es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.

De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio”

Del análisis de la jurisprudencia citada, tenemos entonces que para que proceda esta excepción a la subsidiariedad, se tienen que dar dos requisitos esenciales; en primer lugar que la parte accionante tiene la obligación de fundamentar la gravedad de los hechos denunciados y, claro está, la amenaza real de un mal irreparable y grave que se puede llegar a sufrir, de manera ilegal e injustificada, sin embargo, de la lectura del memorial presentado, si bien se sostiene que la medida impuesta contra su persona es injusta,  tratándose de una sanción previa a determinarse su inocencia o culpabilidad,  presentando prueba respecto a los problemas económicos por los cuales estaría atravesando, no da entender en momento alguno que por estas causales se estaría recurriendo directamente a esta acción tutelar.

En segundo lugar, la parte accionante, aparte de fundamentar la gravedad e irreparabilidad de la vulneración de sus derechos fundamentales, debe pedir expresamente que se le tutele al menos provisionalmente sus derechos fundamentales, mientras se defina su situación ante la vía que correspondiere, sin embargo, en el caso objeto del presente análisis, dentro del petitorio de la acción presentada, la parte accionante no solicitó tutela provisional alguna. 

Podemos concluir entonces que, si no se argumenta ni se pide expresamente la necesidad de no cumplir con el principio de subsidiariedad, no es posible analizar el fondo de la acción planteada, peor aún, cuando tal argumento nace del ejercicio de la réplica en la audiencia, ante el cuestionamiento de la parte demandada de que, precisamente, la parte accionante no cumplió con el principio de subsidiariedad, aduciendo una supuesta inminencia del caso cuando la acción de amparo constitucional se presentó casi seis meses después de la notificación con la aludida Resolución Administrativa, acto que deja aun más dudas sobre la supuesta inminencia del caso analizado.