SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 2060/2012

Sucre, 8 de noviembre de 2012

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:      Efren Choque Capuma

Acción de amparo constitucional

Expediente:                   01540-2012-04-AAC

Departamento:              Oruro

En revisión la Resolución 11/2012 de 10 de agosto, cursante de fs. 162 a 165 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Jimena Rosario Fernández Herrera contra Silvia Alex Fricke Bozo de Ferrari Gerente y representante de la empresa “Termas de Obrajes Fricke Bozo S.R.L.”.  

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 31 de julio de 2012, cursante de fs. 11 a 15, la accionante expone lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En noviembre de la gestión 2009, fue contratada verbalmente por Silvia Alex Fricke Bozo de Ferrari Gerente y representante de la empresa “Termas de Obrajes Fricke Bozo S.R.L.”, como abogada, percibiendo un haber mensual de Bs1 600.- (mil seiscientos bolivianos).

Refiere, que el 3 de octubre de la gestión 2011, ante su estado de embarazo solicitó al administrador de aquella empresa, su afiliación al seguro de salud para poder favorecerse del subsidio prenatal así como el control de su gestación, petición que no fue atendida favorablemente, por el contrario fue objeto de una serie de atropellos puesto que no se le canceló el aguinaldo de la gestión 2011, los haberes del mes de enero y febrero, y fue despedida intempestivamente el 16 de febrero de 2012, sin considerar su estado de gestación.

Tras haber denunciado el despido injustificado ante la Jefatura Departamental del Trabajo de Oruro, esta institución emitió la instructiva 1/12 de 31 de mayo de 2012, por la que conminó a Silvia Alex Fricke Bozo de Ferrari Gerente y representante de la empresa para que proceda a su reincorporación habiendo sido notificada el 20 de junio del mismo año; sin embargo, la ahora demandada se resiste a dar cumplimiento, a la reincorporación a su fuente laboral.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante alega la vulneración de su derecho al trabajo, a la inamovilidad laboral y a la estabilidad laboral, citando al efecto los arts. 46.I.1y2, 48.VI y 49.III de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

La accionante solicita se conceda la tutela solicitada y sea reincorporada a su fuente laboral, la cancelación del aguinaldo correspondiente a la gestión 2011, así como los salarios devengados y la restitución de sus derechos laborales.

I.2..Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 10 de agosto de 2012, según consta en el acta cursante de fs. 154 a 161 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la demanda

La accionante a través de su abogado, ratificó los términos de la acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de la persona demandada

Ximena Ramallo abogada de la parte demandada, manifestó: 1) No puede otorgarse la tutela, porque con la accionante no existe una relación jurídica laboral, la empresa no es ni fue empleadora de la accionante, nunca hubo una relación de subordinación o dependencia y nunca se le pago un salario como remuneración por la prestación de servicios; 2) Los servicios que ella prestaba fueron de forma externa y temporal percibiendo remuneración económica por los trabajos legales externos que realizaba; y, 3) La empresa cuenta con las planillas de todo el personal y ella no se encuentra registrada como trabajadora eventual como los demás trabajadores.

I.2.3 Intervención del representante del Ministerio Público

La autoridad Fiscal, manifestó que de las pruebas presentadas por la accionante así como de la demandada, se establece que existe la relación de dependencia, aspecto que se refleja en la cancelación de los montos económicos y la subordinación en los trabajos que realizaba a favor de aquella empresa; por otro lado, corresponde tutelar el derecho a la seguridad social, y a la maternidad así como a la inamovilidad laboral, previstos en la Ley Fundamental, y que amparan a las mujeres en estado de embarazo hasta que la hijo o hija cumpla un año de edad. Concluye solicitando se conceda la tutela solicitada.

I.2.4. Resolución

Concluida la audiencia, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, constituida en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución 11/2012 de 10 de agosto, cursante de fs. 162 a 165 vta., por la que concede la tutela solicitada, con los siguientes fundamentos: a) El art. 2.3 del DS 28699, que se refiere a la relación laboral, determinó que los derechos y obligaciones emergentes del trabajador asalariado, constituyen características esenciales de la relación laboral, cuando la percepción de remuneración o salario, sea en cualquiera de sus formas y manifestaciones, en el presente caso por los recibos de pago de salarios que asignan de manera continua un monto único y uniforme, así como los trabajos asignados a la accionante, hace entrever la existencia de la relación laboral; b) El art. 48.VI de la CPE, protege a la mujer en estado de gestación, al señalar que no podrán ser despedidas o discriminadas por su estado de embarazo, y garantiza su inamovilidad laboral hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad; y, c) La Jefatura Departamental de Trabajo de Oruro, en uso de sus atribuciones de manera correcta aplicó los alcances del DS 495/2010 de 1 de mayo, al emitir la Resolución por la que se conmina a la empresa contratante a la reincorporación de la accionante, y pese a su conocimiento dicha empresa no dio cumplimiento, ocasionando la interposición de la presente acción de amparo constitucional.

II. CONCLUSIONES

Hecha la debida revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las siguientes conclusiones:

II.1. La accionante a fines de la gestión 2009, trabajó como abogada en la empresa “Termas de Obrajes Fricke Bozo S.R.L.” (fs. 50 y vta).

II.2. El 8 de marzo de 2012, la accionante mediante escrito solicitó a la empresa “Termas de Obrajes Fricke Bozo S.R.L.”, el pago de aguinaldo de la gestión 2011, así como la cancelación de salarios devengados correspondientes a los meses de enero y febrero de 2012 (fs. 2).

II.3. El certificado de nacimiento 1046850, describe que Natalia Sofía Montaño Fernández nació el 15 de marzo de 2012, es hija de la accionante (fs. 3).

II.4. La Jefatura Departamental de Trabajo de Oruro, emitió la conminatoria 1/2012 de 31 de mayo, que instruye la reincorporación de la accionante, a Silvia Alex Fricke Bozo de Ferrari gerente y representante de la empresa “Termas de Obrajes Fricke Bozo S.R.L.” (fs. 8).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante, denuncia la vulneración de su derecho al trabajo, inamovilidad laboral y estabilidad laboral, por haberse presuntamente procedido a su despido de manera intempestiva sin considerar su estado de embarazo. Consiguientemente, corresponde a este Tribunal analizar en revisión, si los hechos denunciados son evidentes y sí en el caso concreto se vulneraron los derechos de la accionante.

III.1. De la acción de amparo constitucional

          Antes de entrar a la consideración sobre la resolución y antecedentes de la presente acción tutelar elevada en revisión, es pertinente, referirse a algunos aspectos inherentes a dicha acción de amparo constitucional instituida en la Constitución Política del Estado, con relación, a la naturaleza de la institución jurídica constitucional y el entendimiento de la jurisprudencia constitucional, remarcando, tal como prevé la Constitución, el enunciado normativo sobre las formas de resolución en las acciones de amparo constitucional.

          La Constitución Política del Estado, en la Sección segunda, del Capítulo segundo (Acciones de Defensa) del Título cuatro (Garantías Jurisdiccionales y Acciones de Defensa) de la Primera Parte (Bases fundamentales del Estado - derechos, deberes y garantías) ha instituido la acción de amparo constitucional. En ese marco, el art. 128 establece: “La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la Ley”. A su vez el art. 129.I  de la CPE, resalta que: “La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”. En el mismo sentido, se refiere el art. 51 de la Ley 254 -Código Procesal Constitucional-.

          La acción de amparo constitucional, en consecuencia, es un mecanismo constitucional por el que la Ley Fundamental del ordenamiento jurídico establece un procedimiento de protección, cuyo objeto es el restablecimiento inmediato y efectivo de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados, a través de un procedimiento judicial sencillo, rápido y expedito, frente a situaciones de lesión provenientes de la acción u omisión de servidores públicos o particulares; siempre que el ordenamiento jurídico ordinario no prevea un medio idóneo y expedito para reparar la lesión producida.

III.2. Del derecho al trabajo y la inamovilidad laboral de la mujer en                                                   estado de gestación

         Con relación al derecho al trabajo, éste de halla instituido en el art. 46.I de la CPE que señala, “Toda persona tiene derecho: 1. Al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación y con remuneración o salario justo, equitativo, satisfactorio, que le asegure para sí y su familia una existencia digna…”, en el mismo sentido la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) en el art. 23 a establecido que “Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección  contra el desempleo”.

         En consecuencia es deber del Estado Plurinacional de Bolivia, proteger el ejercicio del trabajo en todas sus formas; en ese contexto, el Estado a través de la Ley Fundamental, con respecto a las trabajadoras en estado de gestación, en el art. 48.VI instituyó: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo…”.

         Por otra parte se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, entendimiento que fue refrendado por el art. 2 del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, que señala: “La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo”.

         Con este criterio se procura garantizar la estabilidad laboral de la madre gestante, en resguardo de la hija o hijo,  hasta su primer año de edad, desde el momento de su concepción, como sujeto de derechos en todo lo que pudiera favorecerle, además que obedece no sólo en razón a la protección a la maternidad que le brinda el Estado sino que, también obedece al desarrollo de los postulados de protección a la maternidad suscrito en convenios internacionales en resguardo de la salud y la seguridad de las mujeres embarazadas integrantes de la fuerza de trabajo, de lo que se concluye que, la inamovilidad laboral de la que goza la madre gestante, implica que cualquier sanción a imponérsele, la destitución u otra que afecte sus derechos fundamentales y/o garantías constitucionales o los del nuevo ser, debe posponerse a efectos de garantizar y precautelar los derechos de carácter primario (salud, vida, seguridad social) que pudieran ser vulnerados de forma irreparable.

III.3. Sobre el contrato de trabajo y la relación de trabajo

La jurisprudencia constitucional, con relación a este tema ha señalado: “…El contrato de trabajo, es el convenio verbal o escrito, mediante el cual una persona denominada trabajador, se obliga a prestar servicios o realizar obras a favor de otra llamada empleador, bajo su dependencia, por un tiempo determinado o indefinido, a cambio de un salario o remuneración. En cambio, la relación de trabajo, es la vinculación de hecho entre la parte patronal y la obrera, a través de la prestación de trabajo y que tiene vigencia aún cuando no se haya concretado la contraprestación, o sea, el pago inmediato del salario, siendo independiente de la existencia o inexistencia del contrato de trabajo.

(…)

En Bolivia, la legislación prevé la existencia de contratos verbales y escritos, los que se acreditan por todos los medios de prueba. En el caso de situaciones concretas donde el acuerdo ha sido desarrollado en base a la buena fe y a la credibilidad del empleador y el trabajador, el ámbito normativo se extiende hasta llegar a la incorporación del vínculo que liga las prestaciones de los sujetos laborales, vale decir, a la relación de trabajo, cuya importancia radica precisamente en la posibilidad de demostrarla y respaldarla jurídicamente, en ausencia de cualquier elemento formalista. Así el art. 6 de la LGT, establece: “El contrato de trabajo puede celebrarse verbalmente o por escrito, y su existencia se acreditará por todos los medios legales de prueba…”

(…)

Entre los elementos propios del contrato y de la relación de trabajo, encontramos; la relación de dependencia o subordinación, que consiste en el sometimiento del trabajador a la voluntad del empleador para la coordinación y ejecución de las actividades laborales, implica el cumplimiento de órdenes y estar sometido al control y fiscalización del empleador; prestación personal referida a la realización de un acto, la ejecución de una obra o la prestación de un servicio que vincula al trabajador con el empleador a cambio de una remuneración; estabilidad laboral que consiste en que las prestaciones sean sucesivas, prolongadas durante cierto tiempo. Cabanellas puntualiza que, cuando la prestación es permanente, coincidiendo con la actividad principal desarrollada por la empresa, y es además cumplida en forma continuada, el factor tiempo prevalece para determinar que se trata de una auténtico trabajador, vinculado al empresario por un contrato de trabajo, ya sea verbal, ya sea escrito; profesionalidad como condición inherente al trabajador en cuanto presta los servicios propios de sus facultades y oficios, comprende la necesidad de que el trabajador conozca de su oficio, de las labores que está desempeñando en la empresa; remuneración puesto que no puede haber trabajo sin el pago de un salario como evidente representación objetiva de la relación de trabajo; y, la exclusividad que constituye una presunción favorable a la existencia del contrato de trabajo, regla que admite excepciones.

De modo que, será suficiente determinar si existen los caracteres de subordinación y dependencia, remuneración periódica y los demás descritos precedentemente, para establecer si se trata de una relación laboral, y de ser así, el empleador se encuentra obligado a reconocer todos los beneficios que la ley acuerda para el trabajador, y con mayor razón, si se trata de mujeres trabajadoras en estado de gestación…” (SC 2831/2010-R de 10 de diciembre).

III.4. Sobre la unificación jurisprudencial, respecto al ámbito de protección de la mujer en estado de gestación o madre de una hija o hijo menor de un año ampliable al progenitor

         A partir del razonamiento de la Resolución del Exp. 01540-AAC, la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional Plurinacional, unificó el ámbito de protección de la mujer en estado de gestación o madre de una hija o hijo menor a un año, la misma que sostiene: “En este marco normativo y considerando la jurisprudencia constitucional existente, al menos puede asumirse la referida inamovilidad desde tres enfoques dogmáticos diferentes pero que pueden interrelacionarse de acuerdo a las particularidades de un caso concreto, es decir:

         Desde el principio de igualdad y el derecho a no ser discriminada en razón a su embarazo o maternidad. En general toda mujer-madre cuenta con una tutela reforzada, por ejemplo, la detención preventiva debe ser excepcional (art. 232 del CPP), o puede diferirse la ejecución de una pena (art. 153.2 del CPP), las mujeres embarazadas de seis meses o más pueden cumplir su pena en detención domiciliaria hasta 90 días después del alumbramiento (197 de la LEPS), entre otros supuestos de protección especial.

         En este marco resulta intolerable la discriminación de una mujer en razón de su embarazo o maternidad a través de su no contratación, impedir su permanencia en su fuente laboral o su destitución, conducta desconsiderada que además contraria la dignidad de la madre y del nuevo ser.

         Desde el derecho al trabajo: garantizar medios de subsistencia. El trabajo entendido en la jurisprudencia como: '…la potestad o facultad que tiene toda persona a encontrar y mantener una ocupación que le permita asegurar su propia subsistencia y la de aquellos que se encuentran bajo su dependencia' (SC 0337/04-R de 10 de marzo de 2004) encuentra tutela reforzada cuando se trata del trabajo de la mujer gestante, con un hijo menor a un año o del progenitor, cuentan con tutela reforzada alcanzando al sector público y privado con contratos permanentes o eventuales.

         A efectos de encontrar un equilibrio con la parte empleadora en relación a contratos a plazo fijo en la SC 0109/2006-R de 31 de enero, se establecieron las siguientes sub-reglas: “…aplicando las normas legales relativas a los contratos a plazo fijo al trabajo de las mujeres trabajadoras embarazadas, deben tenerse en cuenta las siguientes sub reglas:

1)  Si la mujer fue contratada a plazo fijo, fenecido el término pactado entre partes, se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, sin que pueda exigirse al empleador mantener a la trabajadora en el cargo aunque haya resultado embarazada en el lapso de la prestación de servicios;

2)  Si el contrato a plazo fijo se renovó una sola vez, es decir que existirían dos contrataciones a plazo fijo sucesivas, tampoco corresponde la aplicación de lo dispuesto por la Ley 975, por cuanto no se ha operado la conversión del contrato en uno por tiempo indefinido, debiendo actuarse conforme se señaló en el inciso anterior;

3)  Si el contrato a plazo fijo fue renovado en más de dos ocasiones, conforme a las disposiciones anotadas precedentemente, se produce la conversión del contrato en uno por tiempo indeterminado, de manera que es de ineludible aplicación lo dispuesto por la Ley 975, o sea que se debe respetar la inamovilidad de la trabajadora hasta que su hijo o hija cumpla el primer año de edad, además de ser acreedora de las prestaciones y subsidios que la ley establece por la maternidad”.

         Desde los derechos de la o el niño. Las niñas y los niños en la Constitución cuentan con tutela reforzada y toda decisión de autoridad pública incluyendo a la justicia constitucional debe efectuársela considerando el interés superior del mismo.

         En este sentido y dentro del marco de la temática abordada tenemos que todo embarazo producido durante la relación laboral provoca inamovilidad del art. 63.II de la CPE, sin que sea necesaria la comunicación al empleador sobre la situación del embarazo (…)

         Ahora bien cuando coinciden en un caso concreto los tres enfoques dogmáticos -discriminación, vulneración derecho al trabajo y de la o el niño menor a un año- es lógica consecuencia la concesión de la tutela a otorgarse máxime cuando se relacionan a otros derechos como la salud o la seguridad social y la correspondiente responsabilidad constitucional pero cuando dichos enfoques no coinciden pueden generarse diferentes supuestos que den lugar o no a la tutela constitucional”.

III.5. Del análisis de caso concreto

De la documentación que informan los antecedentes del expediente, se evidencia que la ahora accionante, oficiaba de Abogada de la empresa “Termas de Obrajes Fricke Bozo S.R.L.”, desde la gestión 2009, y que el 8 de marzo de 2012 estando embarazada mediante nota dirigido a la empresa solicitó se le explique por qué no goza de los beneficios prenatales, asimismo   se tiene que la Jefatura Departamental del Trabajo de Oruro, emite la conminatoria de reincorporación 1/12, de 31 de mayo, instruyendo a dicha empresa reincorpore a la accionante, sin embargo pese a su notificación no se cumple con dicha resolución.

Bajo este contexto, corresponde en primera instancia referirse al razonamiento que realiza la parte demandada, en sentido que la empresa “Termas de Obrajes Fricke Bozo S.R.L.” no tendría ninguna relación laboral con la accionante, que se traduzca en pago de salarios, sino que fue una relación profesional por diferentes trabajos realizados y que tendría su remuneración en honorarios profesionales; al respecto, no se puede sostener aquella interpretación y por lo mismo le exima cumplir con las obligaciones que emana la Ley; toda vez que, de los documentos que cursa en el expediente se evidencia que la accionante oficiaba de abogada de dicha empresa, y fruto de ello percibió una remuneración que se traslucen en los recibos de pago mensuales de montos económicos únicos, y que éstas fueron canceladas por la empresa en favor de la accionante, contrario a la afirmación que realiza la parte demandada, porque si se trataría el caso de una profesional externa, para el cobro o la efectivisación de honorarios profesionales, éste contemplaría que al momento de realizar aquel cobro de dichos honorarios, el profesional Abogado extienda la factura correspondiente en favor de la empresa por el trabajo encomendado, lo que en el caso de análisis no sucede, de modo tal conforme se señaló en el Fundamento Jurídico III.3., de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se evidencia aquella relación laboral extrañada por la demandada.

Por otro lado la jurisprudencia constitucional con respecto a las mujeres contratadas como consultoras, después de superar un entendimiento asumida en aquel entonces que determinó que los Consultores no son funcionarios públicos, y por consiguiente, no gozaban de la protección que tenían y menos aún de la Ley General del Trabajo, por lo que no les correspondía vacaciones, aguinaldos y otros beneficios, dejando en indefensión a la mujer embarazada que hubiese sido contratada como consultora, empero surge un nuevo entendimiento y razonamiento a partir de la vigencia de la nueva Constitución Política del Estado, que dejó a un lado aquella discriminación entre funcionarios públicos y consultores, colocando a la mujer en gestación que sea Consultora en igualdad material frente a cualquier otra servidora pública, mediante la SC 0993/2010-R de 23 de agosto que señala “…En tal sentido, debe entenderse que en el tiempo que dure la relación contractual como consultora, y al encontrarse en estado de gravidez, se debe respetar tanto la relación del contrato, y su inamovilidad…”.

 

Por otra lado, en contra de la accionante no se realizó ningún proceso previo, en el que pueda la parte demandada respaldar la decisión asumida al prescindir de los servicios de la accionante.

De lo que se concluye, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, a la accionante le fue vulnerado su derecho de inamovilidad laboral así como el derecho al trabajo, por cuanto hubo solución de continuidad en la relación de prestación de servicios que sostenía con la empresa “Termas de Obrajes Fricke Bozo S.R.L.”, sin considerar su estado de embarazo, concurriendo de ésta forma, los enfoques que se señalaron en el Fundamento Jurídico III.4. del presente fallo, debido a que no se consideró el estado de embarazo de la accionante al momento de la solución de continuidad en la relación de prestación de servicios a la entidad demandada, que se constituyen en acto que definitivamente es censurable en tanto toda trabajadora en estado de embarazo merece igual trato con relación a su estabilidad y, precisamente por su estado de embarazo resulta inherente a su estado la protección del nacisturus. 

En consecuencia, la conminatoria de reincorporación 1/2012 de 31 de mayo de 2012, emitida por la jefatura departamental de Oruro, constató el despido injustificado de la accionante, y al estar notificada aquella empresa el 20 de junio de mismo año, no da cumplimento a la misma, contraviniendo lo previsto por el art. 2.IX de la RM 0868/2010 de 26 de octubre, que reglamentó el procedimiento del DS 0495 de 1 de mayo de 2010, que señala: ”La conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación y no admite recurso ulterior alguno, pudiendo únicamente ser impugnada en la vía judicial, cuya interposición  no implica  la suspensión  de  la reincorporación”.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal de garantías, aunque con otros fundamentos, al haber concedido la tutela solicitada, obró correctamente.

Por tanto

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y el art.12.7 de la LTCP, en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 11/2012 de 10 de agosto, cursante de fs. 162 a 165 vta., pronunciada por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro; y, en consecuencia CONCEDER la tutela solicitada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

                                     

Fdo. Efren Choque Capuma

MAGISTRADO

Fdo. Soraida Rosario Chánez Chire

MAGISTRADA