VOTO DISIDENTE
Sucre, 19 de septiembre de 2012
Sentencia: 1309/2012
Expediente: 01276-2012-03-AL
Materia: Acción de libertad
Partes: “Marizol” Máxima Vigabriel en representación sin mandato de su hijo NN contra Félix Chalar Miranda, Juez de Partido Mixto y de Sentencia Penal de Tupiza en suplencia legal de su similar de Villazón del departamento de Potosí; y Javier Alonzo Torrejón Tirao, Fiscal de Materia.
Magistrada Disidente: Dra. Mirtha Camacho Quiroga
Departamento: Potosí
La suscrita Magistrada, si bien concuerda con la concesión de la tutela respecto al Juez de Partido Mixto y de Sentencia de Tupiza, demandado mediante la actual acción de libertad, presenta su Voto Disidente en relación a la denegación de la tutela respecto a Javier Torrejón Tirao, Fiscal de Materia, dictada mediante SCP 1309/2012 de 19 de septiembre, que se emitió conforme a los siguientes fundamentos:
I. Fundamentos de la 1309/2012respecto a las actuaciones del Fiscal de materia demandado
La precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, dentro del Fundamento Jurídico III.4.1, al referirse a las actuaciones del Fiscal demandado, estableció lo que sigue:
“El menor NN, representado ahora por la accionante, por orden del Fiscal de Materia, Juan David Andrade Guerra (no demandado), fue aprehendido el 6 de mayo de 2012, por existir en su contra, a juicio de la autoridad del Ministerio Público, suficientes indicios sobre su participación en el presunto delito de violación. Luego, el Juez de Partido Mixto y de Sentencia Penal de Villazón, el 7 del mismo mes y año, en audiencia de medidas cautelares determinó su detención preventiva en dependencias del “Módulo 2”, disponiendo que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia efectúe los informes sociales, se practique el examen psicológico y se establezca su edad. Posteriormente, el 5 de junio de 2012, el referido Fiscal de Materia presentó la acusación formal, solicitando la apertura del juicio y la sanción de privación de libertad en un centro especializado. De donde se evidencia que dentro de la acción descrita, el Fiscal de Materia, antes señalado, no tramitó ante el Juez de la Niñez y Adolescencia la aprehensión del menor infractor al que le imputó por la presunta comisión del delito de violación; toda vez que dicha autoridad, no estaba facultada para disponer la aprehensión del menor infractor sin previa autorización del Juez de la Niñez y Adolescencia. Asimismo, por la gravedad del caso, debió comunicar a los padres del menor infractor y no restringir su libertad física en desconocimiento del orden legal, pues el art. 235 del CNNA, sólo permite al Fiscal disponer la remisión del niño, niña y/o adolescente a un centro de detención en dos casos, cuando existe mandamiento de detención preventiva librado por el Juez de la Niñez y Adolescencia y cuando el niño, niña y/o adolescente, se hubiera fugado estando legalmente detenido.
Ahora bien, en cuanto a Javier Alonzo Torrejón Tirao, Fiscal de Materia codemandado, la denuncia que se hace en el memorial de demanda contra esta autoridad, versa fundamentalmente en el sentido de que en la audiencia de cesación a la detención preventiva, habría expresado que el cómputo de los cuarenta y cinco días de detención preventiva del presunto menor, se debe efectuar desde la acusación formal, por lo que en virtud a dicha opinión -dice la accionante- se habría negado el beneficio; lo cual constituye una mera opinión expresada por dicho Fiscal, que en modo alguno vincula al juzgador, quien puede o no tomarla en cuenta para resolver, pues de acuerdo al art. 279 del CPP, los fiscales no pueden realizar actos jurisdiccionales, ni los jueces actos de investigación que comprometan su imparcialidad; de donde se establece que el Fiscal ahora demandado, no ha incurrido en acto ilegal alguno contra el representado de la accionante; por cuanto, como se tiene establecido de obrados, fue Juan David Andrade Guerra, Fiscal de Materia, quién ilegalmente dispuso la aprehensión del menor infractor, sin observar el procedimiento legal, motivo suficiente para sostener que no existe coincidencia entre la autoridad denunciada y el supuesto acto ilegal, por lo que corresponde denegar la tutela contra el Fiscal de Materia, Javier Alonzo Torrejón Tirao, ahora demandado. Así, en un caso similar el Tribunal Constitucional Plurinacional en su SCP 0018/2012 de 16 de marzo, señaló: '…para la procedencia de la acción de libertad es imprescindible que esté dirigida contra el sujeto que cometió el acto ilegal o la omisión indebida, o contra la autoridad que impartió o ejecutó la orden que dio lugar a la persecución, aprehensión, detención, procesamiento o apresamiento indebidos o ilegales…'”.
II. Fundamentos del Voto Disidente
II.1. Deber y obligación del Ministerio Público de remitir ante el Juez de la Niñez y Adolescencia los casos que involucren a menores de edad
Ante la aprehensión de un niño adolescente menor de edad, éste debe ser remitido ante el juez de la niñez y adolescencia, para que determine su libertad o la aplicación de una medida cautelar; por lo que cuando el fiscal solicite al juez de la niñez y adolescencia, la ratificación de la medida de privación de libertad, éste debe disponer en forma fundamentada la aplicación de alguna medida cautelar y no simplemente ratificar la privación de libertad; toda vez que el art. 308 párrafo segundo del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), determina que si el adolescente se encuentra aprehendido y el fiscal considera que debe permanecer privado de libertad, solicitará al juez la ratificación de la medida adoptada dentro de las veinticuatro horas de producida la aprehensión, refiriéndose a los casos en que el Fiscal solicitó previamente la aprehensión del recurrente, como lo señala el art. 234 del CNNA, que determina que: “El Fiscal deberá tramitar ante el Juez de la Niñez y Adolescencia la aprehensión del adolescente, al que se le imputa la comisión de un delito cuando exista suficientes indicios de autoría o participación en un delito de acción pública”; pues, se entiende que sólo en ese caso, el fiscal puede solicitar la ratificación de la medida adoptada, ya que no está facultado para disponer la aprehensión del adolescente infractor sin previa autorización del Juez.
De manera específica en relación a la actuación del Ministerio Público de remitir ante el juez de la niñez y adolescencia los casos que involucren a menores de edad, el art. 303 del CNNA establece que: “La investigación de los delitos se iniciará de oficio o a denuncia ante el Fiscal de la Niñez y Adolescencia. Recibida la denuncia o información fehaciente sobre la comisión de un hecho delictivo, el Fiscal determinará la investigación e informará al Juez dentro de las ocho horas”. Es decir, que en todos los casos en que los menores de edad y los adolescentes cometan delitos, conocidos como infracciones por el presente referido Código, serán denunciados por la parte o persona afectada ante el fiscal de la niñez y adolescencia.
Recibidas la denuncia correspondiente y la información fehaciente de los hechos o actos ilegales, el fiscal de acuerdo a sus facultades y en cumplimiento del art. 305 del CNNA dispondrá la investigación correspondiente a objeto de encontrar y hallar la existencia de la verdad jurídica de los hechos para establecer quién o quiénes son los autores materiales e intelectuales del hecho e identificar a los responsables. Por lo tanto, el fiscal de la niñez y adolescencia está obligado de acuerdo a elevar su informe legal conjuntamente las conclusiones de su labor y actos ilegales cometidos al juez del menor y adolescente.
El fiscal de la niñez y adolescencia ante la denuncia presentada y basándose en los suficientes elementos de prueba que evidencian la responsabilidad del menor infractor conforme al art. 308 del CNNA, dispondrá su comparecencia ante su autoridad con las seguridades del caso y en libertad de acción; y si el adolescente se encontrara detenido y el fiscal considera que debe permanecer privado de libertad, éste debe solicitar al juez del niño niña y adolescente la ratificación de la medida adoptada dentro de las veinticuatro horas de producida la aprehensión.
II.2. En los casos que intervienen adultos y menores en la comisión de actos delictivos los procesos se tramitaran separadamente
Cuando se producen hechos y actos delictivos, donde intervienen mayores de edad y menores de edad el art. 224 del CNNA refiere que: “Cuando en la comisión de un mismo delito intervengan uno o más adolescentes con uno o varios adultos, los antecedentes en cuanto a los adultos se remitirán al Ministerio Público para la acción penal correspondiente.
Cuando el Juez de la Niñez y Adolescencia determine que uno o varios de los adolescentes son imputables, remitirán los antecedentes correspondientes de éstos al Ministerio Público para la acción penal correspondiente. En ambos casos, los procesos se tramitarán separadamente”.
Es decir, en estos casos en los que se ven involucrados menores de edad es el juez de la niñez y adolescencia, el que tiene exclusiva competencia para conocer, resolver y analizar la situación de los infractores sindicados o aprehendidos en la comisión de un delito flagrante.
Al ser un órgano especializado, deberá analizar cuidadosamente la relación
de los acontecimientos fácticos de manera proporcional y de acuerdo a las circunstancias; emitirá los criterios legales que corresponda en estricto apego a lo establecido por el Código Niño, Niña y Adolescente.
Así, el art 224 del CNNA al referirse a la participación de: ADULTOS Y MENORES EN LA COMISION DE HECHOS DELICTIVOS señala que estos se tramitaran de manera separada y/o en dos instancias: Una que corresponda a la jurisdicción y competencia en el caso de menores al Juez de la Niñez y Adolescencia, a objeto de que aplique las medidas socio-educativas de acuerdo al art. 237 del CNNA y la otra que corresponde a la jurisdicción y competencia de adultos, Juez cautelar, a objeto que este aplique las medidas cautelares de acuerdo al art. 251 del Código de Procedimiento Penal (CPP).
Así también lo entendió, este Tribunal Constitucional Plurinacional en la SCP 0546/2012 de 9 de julio, estableciendo que: “Las acciones y omisiones en las que incurrieron las autoridades demandadas, vulneran no sólo el derecho de libertad de la menor representada por los accionantes, sino también la garantía del debido proceso, por lo que corresponde otorgar la tutela solicitada. Todo al amparo de lo dispuesto por el art. 102 del CNNA (LIBERTAD DE LOCOMOCIÓN), el cual establece que: 'Ningún niño niña o adolescente será internado, detenido, ni citado de comparendo, sin que la medida sea dispuesta por el Juez de la Niñez y Adolescencia, de acuerdo con lo dispuesto por el presente Código', concordante con los arts. 221, 222, 224 (PARTICIPACIÓN DE ADULTOS) del mismo cuerpo legal. Cuando en la comisión de un mismo delito intervengan uno o más adolescentes con uno o varios adultos, los antecedentes en cuanto a los adultos se remitirán al Ministerio Público para la acción penal correspondiente.
Cuando el Juez de la Niñez y Adolescencia determine que uno o varios de los adolescentes son imputables, remitirán los antecedentes correspondientes de éstos al Ministerio Público para la acción penal correspondiente. En ambos casos, los procesos se tramitarán separadamente”
II.3. Análisis del caso concreto
En el presente caso, la accionante representando a su hijo menor de edad denuncia como lesionados sus derechos a la libertad, dignidad y derechos de la niñez, adolescencia y juventud; toda vez, que: a) El Fiscal de Materia, David Andrade Guerra, en desconocimiento del procedimiento de menores de edad y omitiendo la participación del Juez de la Niñez y Adolescencia, expidió mandamiento de aprehensión contra su hijo; y, b) A pesar de haber solicitó al Juez de Partido Mixto y de Sentencia la modificación y/o cesación de la detención preventiva, que por diversas causas la audiencia se celebró recién el 6 de julio del presente año -después de cincuenta y nueve días de su detención- se negó la misma, bajo el argumento presentado por el Fiscal de Materia, señalando que el computo de cuarenta y cinco días de la detención preventiva de los menores se compatibiliza a partir de la acusación, en franco desconocimiento del art. 233 del CNNA.
II.3.1. Respecto a las actuaciones del Fiscal demandado
Se tiene que el menor NN por orden del Fiscal de Materia, Juan David Andrade Guerra, fue aprehendido el 6 de mayo de 2012, por existir en su contra suficientes indicios de participación en el presunto delito de violación. Siendo así, que el funcionario policial asignado al caso puso inmediatamente a su disposición; lo que significa que el menor infractor estuvo detenido en la Fuerza Especial de Lucha contra el Crimen (FELCC), luego el Juez de Partido y Sentencia de Villazón, el 7 del mismo mes y año, en audiencia de consideración de medidas cautelares resolvió la detención preventiva en dependencias del “Módulo 2”, disponiendo además que la defensoría de la Niñez se encargue de efectuar los informes sociales, como hacer conocer al Municipio de Tupiza, para que éste efectué el examen psicológico y establezca su edad. Además recordando que la Resolución emitida tiene el plazo de setenta y seis horas para ser apelada. Posteriormente el 5 de junio de 2012, el referido Fiscal de materia presentó la acusación formal, solicitando la apertura del juicio y la sanción de privación de libertad en Centro Especializado.
En ese sentido, se evidencia que dentro de la acción descrita, el Fiscal Materia, Juan David Andrade Guerra, no tramitó ante el Juez de la Niñez y Adolescencia la aprehensión del menor infractor al que se le imputa por la presunta comisión del delito de violación; toda vez, que dicha autoridad no estaba facultado para disponer la aprehensión del menor infractor sin previa autorización del juez de la niñez y adolescencia. Asimismo, por la gravedad del caso éste debió comunicar a los padres del menor infractor y no proceder su restricción a la libertad física en franco desconocimiento del ordenamiento legal. Siendo así, que de acuerdo al art. 235 del CNNA, sólo permite al fiscal disponer la remisión del niño, niña y/o adolescente a un centro de detención en dos casos, cuando existe un mandamiento de detención preventiva librado por el juez de la niñez y adolescencia y cuando el niño y/o adolescente se hubiera fugado estando legalmente detenido.
Por lo que la participación del Fiscal demandado, Javier Torrejón Tirao, en la especie resulta que sólo éste emitió un criterio legal en la audiencia de cesación a la detención preventiva de 6 de julio de 2012. Asimismo, de acuerdo al art. 279 del CPP los fiscales no pueden realizar actos jurisdiccionales, ni los jueces actos de investigación que comprometan su imparcialidad, de ello se desprende que en dicha audiencia la Resolución fue emitida por el Juez demandado; de la misma forma se evidencia que el Fiscal, Juan David Andrade Guerra, fue quién ilegalmente procedió con la aprehensión del menor infractor, sin observar el procedimiento legal, solicitando así al órgano jurisdiccional su detención, motivo suficiente para sostener que existe coincidencia jurídico legal entre la autoridad denunciada y el supuesto acto ilegal, por lo que corresponde conceder la tutela solicitada contra el fiscal Javier Torrejón Tirao, pues en audiencia no desconoció la jurisdicción y competencia de la autoridad jurisdiccional demandada.
II.3.2. Respecto a las actuaciones del Juez demandado
“Marizol” Máxima Vigabriel en representación de su hijo menor por memoriales de 15 y 22 de junio de 2012, respectivamente, dirigidos al Juez de Partido Mixto y de Sentencia de Villazón planteó por un lado la extinción del proceso por duración máxima tal cual prevé el art. 319 del CNNA, como el correspondiente mandamiento de libertad y una medida más favorable en resguardo a la minoridad y protección a la libertad de su hijo, consecuentemente el Juez demandado mediante proveído señaló audiencia para el 2 de julio del mismo año; sin embargo, a requerimiento de su abogado patrocinador como el inicio de la vacación judicial, ésta recién se llevó a cabo el 6 de julio de 2012, donde el Juez de Partido Félix Chalar Miranda, en suplencia legal, en la audiencia de consideración de cesación a la detención preventiva, sólo ratificó la noción del Fiscal de Materia, en sentido de que los cuarenta y cinco días de la detención del menor se computaba a partir de la acusación, aclarando además, que la detención anterior a la acusación corresponde ser analizada y complementada por el Juez titular. Manteniendo de esta forma la detención del menor edad en el “modulo 2” de la ciudad de Villazón.
Por todo ello y conforme a los antecedentes, al no existir un justificativo razonable sobre el retraso en efectivizar la audiencia de consideración de medidas cautelares, por otras más favorables en resguardo a la minoridad del representado de la accionante, se puede evidenciar que existió negligencia por el Juez demandado, toda vez que hubo dilatación innecesaria a la referida actuación procesal. Además que no consideró que al tratarse de un menor de edad éste debió materializar los principios de celeridad y prioridad para definir la situación del menor infractor, omisión que repercute directamente sobre el derecho a la libertad física, considerado éste como un derecho fundamental de carácter primario para el desarrollo de la persona, siendo obligación del Estado protegerla y respetarla.
En consecuencia la Sentencia Constitucional Plurinacional objeto de la presente disidencia, al haber denegado la tutela en cuanto a Javier Torrejón Tirao, Fiscal de Materia en los términos dispuestos por el Tribunal de garantías con el criterio de que: “éste de acuerdo al art. 279 del CPP, los fiscales no pueden realizar actos jurisdiccionales, ni los jueces actos de investigación que comprometan su imparcialidad; de donde se establece que el Fiscal ahora demandado no ha incurrido en acto ilegal alguno en contra del representado de la recurrente, por cuanto como se tiene establecido de obrados, fue el Fiscal de Materia Juan David Andrade Guerra, quien ilegalmente dispuso la aprehensión del menor infractor, sin observar el procedimiento legal, motivo suficiente para sostener que no existe coincidencia entre la autoridad denunciada y el supuesto acto ilegal” Sin embargo y de acuerdo a los Fundamento Jurídico II.2, las autoridades ahora demandadas desde la aprehensión hasta la audiencia de cesación de la detención preventiva al no haber interpretado correctamente el computo del plazo de los cuarenta y cinco días de la detención preventiva, obraron en total desconocimiento del procedimiento del Código Niña Niño Adolescente. Asimismo de acuerdo a lo señalado en el Fundamento Jurídico II.3 se evidencia que en los en que se produzcan hechos o actos delictivos, donde intervienen menores infractores, de acuerdo al art. 224 del CNNA, estos deben ser tratados por el juez de la niñez y adolescencia conforme el referido Código, por lo que las autoridades ahora demandadas, podían rectificar dichos errores procedimentales por tratarse de un menor de edad y materializar los principios de celeridad y prioridad para definir la situación de dicho menor infractor, omisión que repercute directamente sobre el derecho a la libertad física, considerado éste como un derecho fundamental de carácter primario para el desarrollo de la persona, siendo obligación del Estado protegerla y respetarla. Por lo que corresponde conceder la tutela contra ambas autoridades.
Por los argumentos expuestos es que considero que al haberse denegado la tutela en cuanto a Javier Torrejón Tirao, Fiscal de Materia, no se actuó correctamente por lo que debió haberse concedido también la tutela solicitada.
Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga
MAGISTRADA