SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1069/2012

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1069/2012

Sucre, 5 de septiembre de 2012

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrado Relator:     Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

Acción de amparo constitucional                                           

Expediente:                  2010-22228-45-AAC

Departamento:             La Paz

En revisión la Resolución 232/2010 de 15 de julio, cursante de fs. 102 a 105, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Carmen Rosa Condori Chambi contra Zacarías Maquera Chura, Presidente; Wálter Benjamín Alborta Calderón, Concejal Secretario; Antonio Arturo Vaqueda Fernández, Néstor Estaca Larico, Aydeé Verónica Méndez “Quisbert”, Elsa Chambilla Quispe, Delia Francisca Peñaloza Mendoza, Félix Loayza Rojas, Primitiva Martha Acarapi de Mamani, Oscar Zenón Huanca Silva, Marina Murillo Miranda, todos Concejales del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto; y Willy Víctor Rojas Cazas, Asesor Jurídico de la Presidencia del mismo Concejo Municipal.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

La accionante, por memorial presentado el 10 de julio de 2010, cursante de fs. 20 a 23 vta., manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

a) Fue contratada por el Gobierno Municipal de El Alto, inicialmente desde el 1 de julio hasta el 30 de diciembre de 2009; posteriormente, del 4 de enero hasta el 3 de febrero de 2010, conforme a los contratos de prestación de servicios (eventual) partida 12100, para trabajar como Asesor II, en la Secretaría del Concejo Municipal de El Alto; y asimismo, a partir del 4 de febrero al 3 de marzo de 2010, fue nuevamente contratada mediante la misma modalidad que la anterior, para trabajar como Asesor I, en la referida Secretaría del mismo Concejo Municipal; b) Posteriormente, fue designada mediante memorándum HCMEA-UND-ADM/A/052/2010 de fecha 4 de marzo de 2010; para seguir trabajando como Asesor I, en la citada Secretaría; c)  El 1 de marzo de 2010, se produjo el nacimiento de su hija TT, que es de conocimiento tanto de las autoridades municipales, como de los funcionarios de dicho Gobierno Municipal; d) El 31 de mayo 2010, mediante memorándum HCMEA-UND-ADM/B/080/2010, y según CITE: WAC/SHCM/002/2010, le hacen llegar el agradecimiento de funciones a partir de la fecha, al cargo de Asesor I, designada en la Secretaría del Concejo Municipal, suscrito por el Presidente y el Concejal Secretario del citado Concejo Municipal, sin que se respete la inamovilidad funcionaria por su estado de progenitora hasta que la nacida cumpla un año de edad, ni el pago de asignación familiar (lactancia), correspondiente a mayo, contemplado en la boleta de pago; y, e) Mediante, nota de 7 de junio de 2010, la ahora accionante representó el memorándum HCMEA-UND-ADM/B/080/2010, de agradecimiento de funciones arguyendo substancialmente la inamovilidad funcionaria, por estar comprendida en el periodo de lactancia de su hija TT.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante, denuncia la lesión de sus derechos al trabajo, a la inamovilidad funcionaria, entre el inicio de gestación hasta que la nacida cumpla un año de edad, a la vida, a la salud y a la seguridad social, citando al efecto los arts. 15, 18, 45 y 48.VI de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y, en consecuencia se disponga: 1) Su restitución y reincorporación inmediata a su fuente laboral; 2) El pago de salarios devengados de junio y lo que corresponde a julio de 2010; 3) Se regularice el pago de los subsidios de lactancia; y, 4) La nulidad del informe de justificación AJ/PHCM/049/2010 de 11 de junio.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 15 de julio de 2010, según consta en el acta cursante de fs. 94 a 105, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los abogados de la accionante, ratificaron el tenor íntegro del memorial de acción de amparo constitucional, y haciendo uso de la réplica ampliaron lo siguiente: i) En su relación laboral prestó servicios de Asesor II en el referido Concejo Municipal, desde el 1 de julio hasta el 31 de diciembre de 2009; posteriormente, por la eficiencia que cumplió en su trabajo, se le contrató nuevamente desde el 4 de enero hasta el 3 febrero de 2010; asimismo, mediante memorándum fue designada en el cargo de Asesor I en Secretaría del mismo Concejo Municipal, con ítem y el nivel salarial del presupuesto de la gestión 2010; ii) La asignación familiar (subsidio de lactancia), se le canceló solamente en mayo de 2010, consignándose en su papeleta de pago; más aún, cuándo era de conocimiento de los Concejales y de los funcionarios de ese Gobierno Municipal, que se encontraba embarazada y posteriormente, el 1 de marzo de 2010, nació TT; y, iii) En consecuencia, piden la reincorporación inmediata a su fuente laboral que ocupaba antes, con el mismo salario y el pago de haberes devengados, respetando el derecho al trabajo como corresponde por su estado de madre gestante.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

El ahora demandado a través, del memorial de apersonamiento de fs. 58 a 61, y en audiencia, manifestó la improcedencia en razón a que no tiene presupuestos de contenido y fundamentación jurídica que ampare su pretensión, pues al considerarse a la accionante como funcionaria de libre nombramiento, no puede ampararse en la Ley General del Trabajo o en el Estatuto del Funcionario Público, de conformidad al art. 59.2 de la Ley de Municipalidades (LM), porque no es funcionaria de carrera; pidiendo se declare la improcedencia de la presente acción de amparo constitucional, y se disponga rechazar in límine, con costas, daños y perjuicios.

Señala asimismo, que de acuerdo a lo establecido en el art. 59 de la LM, se tiene como prueba que la accionante es funcionaria de libre nombramiento mediante memorándum de designación como Asesora I de la Secretaría del Concejo Municipal, como también consta en el memorándum de agradecimiento de servicios, estableciéndose que ésta ha sido nombrada a simple solicitud del ex Concejal Marco Antonio Cueto, teniendo en cuenta que los asesores técnicos no son funcionarios de carrera y no se encuentran sujetos a la Ley General del Trabajo, por consiguiente, se pide el rechazo de la acción de amparo constitucional.

I.2.3. Resolución

El Juez Tercero de Partido y de Sentencia Penal de El Alto del Distrito Judicial -ahora del departamento- de La Paz, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 232/2010 de 15 de julio, cursante de fs. 102 a 105 de obrados, concedió la tutela solicitada por la ahora accionante, contra Zacarías Maquera Chura, Wálter Benjamín Alborta Calderón, Presidente y Concejal Secretario respectivamente, del Concejo Municipal de El Alto; y Willy Víctor Rojas Cazas, Asesor Jurídico de la Presidencia del citado Concejo Municipal; y, respecto a los demandados Antonio Arturo Vaquera Fernández, Néstor Estaca Larico, Aydeé Verónica Méndez “Quisbert”, Elsa Chambilla Quispe, Delia Peñaloza Mendoza, Félix Loayza Rojas, Primitiva Martha Acarapi de Mamani, Oscar Huanta Silva y Marina Murillo Miranda, se denegó la acción de amparo, disponiendo la restitución a su fuente de trabajo de la accionante y el pago de sus haberes devengados así como de los subsidios y beneficios de lactancia pendientes dentro los alcances previstos por el art. 48.VI de la Constitución Política del Estado, bajo los siguientes fundamentos: a) Resulta evidente la vulneración de los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad jurídica y a la seguridad social; y la especial protección que otorga la Constitución Política del Estado a la familia, a la maternidad segura durante el embarazo, parto y en los periodos pre y postnatal no pudiendo ser despedida de su fuente de trabajo; y, b) Existe una protección especial a las mujeres gestantes hasta que la recién nacida tenga por lo menos un año de edad, y ante esta situación que era de conocimiento de los demandados que despidieron a la accionante, resulta evidente la vulneración al derecho constitucional reclamado.

I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelares ingresadas a los Tribunales de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, en el marco de la Ley 1836 de 1 de abril de 1998. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose Resolución dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las siguientes conclusiones:

II.1.     En el memorial de acción de amparo constitucional, la accionante manifiesta que a partir del 1 de julio al 30 de diciembre de 2009, y del 4 de enero al 3 de febrero de 2010, conforme se evidencia de los contratos de prestación de servicios (eventual), fue contratada por el Gobierno Municipal de El Alto, para trabajar como Asesor II en la Secretaría del Concejo Municipal de esa ciudad; para luego ser designada Asesora I en la Secretaría del mismo Concejo Municipal, mediante memorándum HCMEA-UND-ADM/A/052/2010 de fecha 4 de marzo; asimismo refiere que en fecha 1 de marzo de 2010, se produjo el nacimiento de su hija TT, que es de conocimiento del citado Gobierno Municipal; asimismo, mediante memorándum de agradecimiento de funciones HCMEA-UND-ADM/B/080/2010, de 31 de mayo (fs. 20 a 23 vta.).

II.2.     Cursa fotocopia legalizada de contrato de prestación de servicios (eventual) partida 12100, por la cual, el señalado Gobierno Municipal contrató a la accionante como Asesor II en la Secretaría del Concejo Municipal, del 1 de julio al 30 de diciembre de 2009 (fs. 2 a 3).

II.3.     De fs. 4 a 5 de obrados, cursa fotocopia simple de contrato de prestación de servicios (eventual) partida 12100, por el cual el Gobierno Municipal referido, contrató también a la accionante en fecha 4 de enero al 3 de febrero de 2010, como Asesor II en la Secretaría de dicho Concejo Municipal.

II.4.     Asimismo, cursa fotocopia legalizada del memorándum HCMEA-UND-ADM/A/052/2010 de 4 de marzo, emitida por Cristina Márquez Catari, Presidenta del Concejo Municipal de El Alto, por el que se designó a la accionante en el cargo de Asesora I de la Secretaría de dicho Concejo (fs. 6 y 77).

II.5.     Por fotocopia legalizada del certificado de nacimiento 1577386, se evidencia el nacimiento de la hija de la accionante el 1 de marzo de 2010 en La Paz (fs. 7).

II.6.     Fotocopia legalizada de la boleta de pago 0057351, que lleva el nombre de la accionante, correspondiente al mes de abril de 2010, en la que se incluyó el subsidio familiar (fs. 8).

II.7.     A fs. 9, cursa fotocopia legalizada de la boleta de pago 0060652, correspondiente al mes de mayo de 2010, que lleva también el nombre de la accionante, donde no se incluyó el subsidio familiar.

 

II.8.     Cursa fotocopia legalizada del AVC - 04, de la Caja Nacional de Salud 26650 de 28 de agosto de 2009, que lleva el nombre de la accionante, señalando la fecha de ingreso al trabajo el 1 de julio de 2009, y como empleador, al Gobierno Municipal de El Alto (fs. 10).

II.9.     A fs. 11, cursa fotocopia legalizada del AVC - 06 de la Caja Nacional de Salud 32398, de afiliación de beneficiario a la Caja Nacional de Salud, que lleva el nombre de la accionante, donde figura como beneficiaria (asegurada) a la menor TT, hija de la accionante, y la autorización del subsidio de natalidad correspondiente a lactancia en especie hasta el 1 de marzo de 2011.

II.10.  Fotocopia legalizada de Carnet de Salud Infantil (SUMI), perteneciente a la hija de la accionante de fecha 16 de marzo de 2010 (fs. 12).

II.11.  Cursa informe de justificación AJ/PHCM/049/2010, de fecha 11 de junio, dirigido a Zacarías Maquera Chura, Presidente del Concejo del Gobierno Municipal de El Alto, que fue emitido por el Asesor Jurídico, Willy Víctor Rojas Cazas al Presidente del Concejo Municipal de dicha ciudad, en el cual entre otros, refiere que Carmen Rosa Condori Chambi “…si bien se encuentra con periodo de lactancia, como ex servidora de LIBRE NOMBRAMIENTO, no le corresponde acogerse a la Ley General del Trabajo y menos al Estatuto del Funcionario Público…” (sic). En resumen el “agradecimiento de servicios”, “a todos los funcionarios de LIBRE NOMBRAMIENTO no vulnera ninguna norma constitucional, ordinaria, ni especial…” (sic) (fs. 14 a 15).

II.12.  Cursa la nota CITE/HCMEA/UNID/ADM/237/2010, de fecha 17 de junio, emitido por el Responsable de la Unidad Administrativa del Concejo Municipal de El Alto, dirigido al Presidente del mismo Concejo, para su notificación con el informe jurídico antes mencionado (fs. 16).

II.13.  Por fotocopia legalizada del acta de verificación de seguimiento de trámite de 5 de julio de 2010, realizado, por el Notario de Fe Pública de Primera Clase 5 de El Alto, se constató que el trámite de representación al memorándum HCMEA-UND/ADM/B/080/2010, fue derivado a la Unidad de Actas y Archivos del referido Concejo para su archivo (fs. 17 y vta.).

II.14.  A fs. 56 y 74, cursa fotocopia legalizada de la Resolución Municipal de 30 de mayo de 2006, señala que los Asesores del Concejo Municipal de El Alto son funcionarios de libre nombramiento.

II.15.  Mediante una certificación de la Unidad Administrativa de 14 de julio de 2010, se establece que Willy Víctor Rojas Cazas, presta servicios como Asesor Jurídico en la Presidencia del Concejo Municipal de El Alto (fs. 57).

II.16.  Mediante Testimonio 2217/2010 de 14 de julio, suscrito ante Omar Ramiro Monasterios Alarcón, Notario de Fe Pública de Primera Clase 2, del Distrito Judicial de El Alto; se evidencia que Zacarías Maquera Chura, Presidente; Antonio Arturo Vaqueda Fernández, Vicepresidente; Wálter Benjamín Alborta Calderón, Concejal Secretario; Aydeé Verónica Méndez “Quisbert”, Presidenta de la Comisión Jurídica; Elsa Chambilla Quispe, Presidenta de la Comisión Administrativa Financiera; Félix Loayza Rojas, Presidente de la Comisión de Obras y Medio Ambiente; Oscar Zenón Huanca Silva, Presidente de la Comisión de Planificación y Desarrollo Productivo; Primitiva Martha Acarapi de Mamani, Presidenta de la Comisión de Desarrollo Económico; Néstor Estaca Larico, Presidente de la Comisión Técnica y Desconcentración; Delia Francisca Peñaloza Mendoza, Presidenta de la Comisión de Educación y Cultura; y, Marina Murillo Miranda, Presidenta de la Comisión de Gestión Social; todos del Concejo Municipal de El Alto, otorgaron poder especial y suficiente a favor de los Abogados Willy Víctor Rojas Cazas y Antonio Gabriel Gallardo Rodríguez (fs. 62 y vta.).

II.17.  Mediante informe SHCM-MERA/001/2010 de 2 de julio, emitido por María Elizabeth Rivas Aranda, como Técnico III del Concejo Municipal de El Alto, dirigido a Wálter Benjamín Alborta Calderón, Concejal Secretario, señala que la accionante no hizo entrega de ningún informe cuatrimestral en ninguna gestión (fs. 63).

II.18.  Mediante informe CITE/WAC/SHCM/002/2010 de 2 de julio, emitido por David Romer Fernández Vila, Administrativo de Secretaría del Concejo Municipal de El Alto, dirigido a Wálter Benjamín Alborta Calderón, Concejal Secretario, refiere que revisada la documentación de la anterior gestión, se verificó la no existencia de ningún tipo de informes, realizados por la accionante (fs. 64).

II.19.  Mediante informe SHCM/UAA/RPL-031/2010 de 13 de julio, emitido por Roberto Pari Luna, Responsable de la Unidad de Actas y Archivos del Concejo Municipal de El Alto, dirigido a Wálter Benjamín Alborta Calderón, Concejal Secretario, señala que verificados los archivos se evidenció que no existe ningún informe elaborado por la accionante, en cuanto a Proyectos de Ordenanzas y Resoluciones Municipales (fs. 65).

II.20.  En merito a los informes CITE/WAC/SHCM/002/2010, SHCM-MERA/001/2010 y SHCM/UAA/RPL-031/2010, Wálter Benjamín Alborta Calderón, Concejal Secretario, el 14 de julio de 2010, certifica que la accionante (ex servidora pública de libre nombramiento), en el cargo de Asesora I, no tiene documentos y menos informes de trabajo. Certificación que lleva el cargo de recepción de la Presidencia del Concejo Municipal de El Alto de igual fecha (fs. 66).

II.21.  El 12 de julio de 2010, el Presidente del Concejo Municipal de El Alto, certifica que, no se efectuó el proceso de institucionalización de cargos públicos y no existen funcionarios públicos de carrera (fs. 68).

II.22.  A fs. 75, cursa certificación del Responsable de la Unidad Administrativa, por el que se evidencia que la accionante prestó sus servicios en el Concejo Municipal de El Alto, del 1 de julio al 30 de diciembre de 2009, como Asesora II bajo contrato de trabajo; del 4 de enero al 3 de febrero de 2010, como Asesora II bajo contrato de trabajo; del 4 de febrero al 3 de marzo de 2010, como Asesora I bajo contrato de trabajo; y del 4 de marzo al 31 de mayo de 2010, como Asesora I bajo planilla presupuestaria, como funcionaria de “LIBRE NOMBRAMIENTO” a solicitud del ex Concejal, Marco Antonio Cueto.

II.23.  Mediante memorándum HCMEA-UND-ADM/B/080/2010 de 31 de mayo, de agradecimiento de funciones suscrito por Zacarías Maquera Chura, Presidente; y Wálter Benjamín Alborta Calderón, Concejal Secretario del Concejo Municipal de El Alto; la accionante fue despedida de su fuente laboral (fs. 76).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante, alega la vulneración de sus derechos a la inamovilidad en su fuente de trabajo como madre de una niña menor de un año, así como la lesión a los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social y al trabajo, en razón a que, al desempeñar la accionante el cargo de Asesora I, en la Secretaría del Concejo Municipal de El Alto, los demandados la despidieron mediante memorándum HCMEA-UND-ADM/B/080/2010, sin respetar sus derechos ni cancelarle los subsidios que le reconoce la ley. En consecuencia, corresponde analizar, en revisión, si corresponde conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.   Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional

            El art. 128 de la CPE, ha previsto la acción de amparo constitucional, contra todos los actos u omisiones ilegales o indebidos cometidos por servidores públicos o personas particulares o colectivas, que restrinjan, supriman o amenacen restringir los derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado y las leyes, constituyendo una garantía jurisdiccional extraordinaria mediante la cual el accionante hace posible la restitución de sus derechos y garantías fundamentales restringidos, suprimidos o amenazados de restricción o supresión, obteniendo la tutela y la reposición en el ejercicio de los mismos.

            A su vez, el art. 129.I de la CPE, enfatiza que esta acción tutelar puede presentarse por la persona: “…que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata…”.

III.2.   De la protección a la maternidad en el caso de la mujer trabajadora

            Sobre el despido de una trabajadora, sin considerar su estado de gestación al momento de su retiro, corresponde referir la jurisprudencia emitida por el entonces Tribunal Constitucional, con relación a la protección especial de la que gozan las mujeres en este estado. En ese sentido, la SC 1282/2011-R de 26 de septiembre, señaló:

”a) De la abstracción del principio de subsidiariedad e inmediatez

En forma previa, cabe establecer que si bien la acción de amparo constitucional, se encuentra revestida por los principios de subsidiariedad e inmediatez cuyo cumplimiento es indispensable para su consideración, este Tribunal ha determinado que se puede abstraer su observancia, dada la naturaleza de los derechos invocados y la naturaleza de la cuestión planteada, ante la protección de la mujer gestante o hasta el año de nacido el hijo, precisando que en estos casos, no es exigible agotar los medios de defensa, por cuanto en dichas problemáticas no solamente se halla involucrado el derecho al trabajo, sino otros derechos primarios de la impetrante y del ser en gestación o ya nacido, que es la vida, la salud y la seguridad social, cuya tutela no puede supeditarse a otros recursos o vías administrativas.

De igual manera, este Tribunal en algunos casos, prescindió del principio de inmediatez, dadas las particulares del asunto, y que si bien la acción hubiere sido planteada fuera del plazo de los seis meses, se tenía constancia de que la accionante había impugnado su situación, la que no habría sido considerada. En ese sentido, la SC 0530/2010-R de 12 de julio, precisó: '…en varios casos se ha excusado inclusive la observancia de los principios de subsidiariedad e inmediatez que informan el amparo constitucional, a los efectos del ejercicio pleno de este derecho que asiste a la mujer trabajadora en estado de embarazo, no sólo para la protección de ésta, sino también y fundamentalmente del nuevo ser…'.

            b) La inamovilidad laboral de mujeres en estado de embarazo

            La Ley Fundamental, en su art. 45.V, instituye el derecho de las mujeres a una: '…maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal'. Regulando el art. 48.VI de la CPE, taxativamente que: 'Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad'.

Nótese que, el indicado precepto constitucional, es extensible a los progenitores, a efectos de precautelar el derecho a la vida, a la salud y a la seguridad social, no sólo de la madre, sino también del recién nacido, desde el momento de su concepción, como sujeto de derechos en todo lo que pudiera favorecerle; siendo extensible incluso, hasta el año de nacido.

En el contexto normativo, la Ley 975 prevé: 'Toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en instituciones públicas o privadas'. Por su parte, el DS 0012 de 19 de febrero de 2009, dispone en sus arts. 1 y 2, la inamovilidad de la madre y el padre progenitores que presten funciones en el sector público o privado hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo”.

III.3.   Sobre los derechos a la vida, a la salud, al trabajo, a la maternidad y a la inamovilidad funcionaria de la mujer trabajadora

Respecto a los derechos laborales que asisten a la mujer embarazada, la SC 1795/2011-R de 7 de noviembre, indicó lo siguiente: “…III.2. Sobre el derecho al trabajo y la inamovilidad funcionaria de la mujer embarazada.

Los derechos reconocidos a favor de la mujer embarazada, del neonato y del recién nacido, son de innegable importancia, por cuanto son sectores de la población particularmente vulnerables, debido a la concurrencia de variables históricas y culturales de sometimiento, disgregación y exclusión. En ese sentido, el art. 45.V de la CPE, instituye que las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, gozando de especial asistencia y protección...”.

III.3.1.  El derecho a la vida

Sobre el derecho a la vida que es el primero de los derechos fundamentales de los que goza toda persona desde su concepción hasta su muerte, la SC 1294/2004-R de 12 de agosto, señaló lo siguiente: “…Es el derecho de toda persona al ser y a la existencia, siendo su característica esencial la base para el ejercicio de los demás derechos. Es decir, la vida misma es el presupuesto indispensable para que haya titularidad de derechos y obligaciones. Es un derecho inalienable de la persona que obliga al Estado en dos sentidos: su respeto y su protección. La autoridad estatal está constitucionalmente impedida de hacer cosa alguna que destruya o debilite el contenido esencial de esos derechos, debiendo crear las condiciones indispensables para que tengan cabal observancia y pleno cumplimiento…”.

III.3.2.  El derecho a la salud

Con relación al derecho a la salud, el Tribunal Constitucional mediante la SC 0026/2003-R de 8 de enero, estableció que: “'es el derecho en virtud del cual la persona humana y los grupos sociales -especialmente la familia- como titulares del mismo, pueden exigir de los órganos del Estado, en cuanto sujetos pasivos, que establezcan las condiciones adecuadas para que aquellos puedan alcanzar un estado óptimo de bienestar físico, mental y social y garanticen el mantenimiento de esas condiciones. El derecho a la salud no significa solamente el derecho a estar en contra de la enfermedad sino el derecho a una existencia con calidad de vida'. Entendimiento que en el actual orden constitucional encuentra mayor eficacia puesto que la salud es un valor y fin del Estado Plurinacional, un valor en cuanto el bienestar común respetando o resguardando la salud, conlleva al vivir bien, como previene el art. 8.II de la CPE; pero también es un fin del Estado, tal cual lo establece el art. 9 num. 5) de la CPE, al señalar que son fines y funciones esenciales del Estado, además de los que establece la Constitución y la Ley 'Garantizar el acceso de las personas a la educación, a la salud y al trabajo'”.

III.3.3.  El derecho al trabajo

Asimismo, el trabajo constituye un derecho fundamental consagrado en el art. 46.I de la CPE, concordante con el art. 23.1 y 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) que señala: “Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo”. “Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social”.

Con relación al trabajo que desarrolla la mujer embarazada, la Constitución Política del Estado en su art. 48.VI le reconoce el derecho a la inamovilidad en su puesto de trabajo en instituciones públicas o privadas por el período de gestación y hasta un año del nacimiento del hijo (a); en consecuencia, la mujer por su estado de gestación, goza aún más de los derechos a la vida, a la salud, al trabajo, a la maternidad y a la inamovilidad funcionaria.

III.3.4.  El derecho a la seguridad social

                 La SC 0200/2011-R, de 12 de marzo, en cuanto al derecho a la seguridad social estableció lo siguiente: “…el derecho a la seguridad social tiene su fundamento en el derecho a la vida y a la salud, que han sido precedentemente expuestos. Este derecho se encuentra consagrado por el art. 45 de la CPE, cuyo parágrafo I, establece: 'Todas las bolivianas y bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social'; cuyos principios, alcances, ámbito y limitaciones están descritos en los parágrafos II, III, V y VI de dicha norma constitucional. El ejercicio irrestricto a la salud plasmado en nuestro ordenamiento jurídico, es un instrumento estatal que materializa uno de los fines del Estado que es el acceso a la salud, protegiendo la vida del ser humano como derecho fundamental primigenio, logrando así el complemento al valor más preciado que es el 'vivir bien'; por tanto, el Estado debe desplegar su ámbito de protección de acuerdo a los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia; correspondiendo su ejecución al propio Estado, ente jurídico que en definitiva sostiene, dirige y administra los sistemas de salud pública; consecuentemente, también es responsable de su cumplimiento; no obstante, la sociedad en general no puede estar exenta de la realidad, sino debe tener una conducta activa, solidaria y responsable, pues el art. 45.II de la CPE, establece el control y participación social.

Complementando lo anterior, este Tribunal estableció que el derecho a la seguridad social es la potestad o capacidad de toda persona para acceder a los sistemas de protección y resguardo de la vida y salud física y mental; la seguridad económica, vivienda, descanso y la protección del núcleo familiar; cobertura a contingencias inmediatas y mediatas; vale decir, las coberturas de salud preventiva y curativa, coberturas de riesgos profesionales y accidentes de trabajo; rentas de invalidez, de vejez, de derechohabientes, y las demás asignaciones familiares”.

III.3.5.  El derecho a la maternidad

                 La Sentencia Constitucional 0200/2011-R, antes citada también señala que: “El derecho a la maternidad se halla contemplado en el art. 45.V de la CPE, que textualmente señala: 'Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal', del mismo modo la maternidad se encuentra protegida por el art. 48.VI de la misma Ley Fundamental, cuando establece: 'Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad'”.

III.4.   Sobre el derecho a la maternidad y la inamovilidad funcionaria de la mujer embarazada o aquellas que tengan un hijo o hija menor de un año

            Al respecto, la SC 1385/2011-R, de 30 de septiembre, estableció que: “Los derechos reconocidos a favor de la mujer embarazada, del neonato y del recién nacido, son de innegable importancia, por cuanto son sectores de la población particularmente vulnerables, debido a la concurrencia de variables históricas y culturales de sometimiento, disgregación y exclusión. En ese sentido, el art. 45.V de la CPE, instituye que las mujeres tienen derecho a una maternidad segura, gozando de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y períodos pre y postnatal. Por su parte, el art. 48.VI de la misma Ley Fundamental, establece: 'Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad'.

           

            La Ley de Estabilidad de la mujer embarazada de 2 de marzo de 1988, en su art. 1, establece la inamovilidad en su puesto de trabajo de la mujer en período de gestación hasta un año de nacido el hijo, y abarca tanto a las empleadas del sector privado sujetas a la Ley General del Trabajo como a las funcionarias o servidoras públicas, sin exclusión, sean con contratos permanentes o eventuales porque el sentido de la norma es la protección de la maternidad por parte del Estado”.

III.5.   Análisis del caso concreto

La accionante, alega que los demandados vulneraron sus derechos a la inamovilidad funcionaria, así como de los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social y al trabajo, al despedirla de su fuente laboral, mediante memorándum HCMEA-UND-ADM/B/080/2010, y según CITE: WAC/SHCM/002/2010, sin considerar su situación de madre de una niña menor de un año, donde además no le cancelaron los subsidios que le reconoce la ley.

Al respecto, conforme al contexto legal y jurisprudencial ampliamente desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2, si bien la acción de amparo constitucional tiene carácter subsidiario, en el caso específico de protección a las mujeres embarazadas se prescinde de dicho principio, dado el imperativo categórico de la Ley Fundamental que impone protegerla ante toda circunstancia por los derechos que involucra su estado de gravidez y maternidad. No tratándose únicamente del derecho al trabajo, sino de los derechos a la vida tanto de la madre y de la hija o hijo, así como de sus derechos a la salud y a la seguridad social.

En ese sentido, de la revisión de antecedentes del caso y las conclusiones a las que se arriba en la presente Sentencia, se llega a establecer lo siguiente:

La accionante fue contratada por el Gobierno Municipal de El Alto, para trabajar en el cargo de Asesor II, desde el 1 de julio, hasta el 3 de febrero de 2010, asimismo, nuevamente fue contratada como Asesor I, del 4 de febrero al 3 de marzo de 2010; y posteriormente fue designada por la Presidenta del Concejo Municipal como Asesor I, en la Secretaría del ese Concejo, bajo planilla presupuestaria de dicha gestión, mediante memorándum HCMEA-UND-ADM/A/052/2010 de 4 de marzo de 2010; asimismo, se halla demostrado por los informes, certificaciones y boletas de pago que cursan en obrados, que la accionante a tiempo de cumplir sus funciones de Asesora II y Asesora I, en la Secretaría del Concejo Municipal de El Alto, se hallaba en estado de gestación, y que posteriormente, el 1 de marzo de 2010, se produjo el nacimiento de su hija, evidenciándose también que la accionante fue despedida el 31 de mayo de 2010, mediante memorándum de agradecimiento de funciones HCMEA-UND-ADM/B/080/2010, emitido por Zacarías Maquera Chura, Presidente; y Wálter Benjamín Alborta Calderón, Concejal Secretario, ambos del Concejo Municipal de El Alto, ahora demandados.

De lo expuesto, se deduce que la ahora accionante, fue despedida de su fuente laboral, pese a que por su estado de maternidad gozaba plenamente de la protección especial que brinda la Constitución Política del Estado a toda mujer trabajadora, conforme a los Fundamentos Jurídicos III.2 y III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, de ahí que, al emitir el memorándum HCMEA-UND-ADM/B/080/2010 de 31 de mayo, sobre agradecimiento de funciones, los ahora demandados, Zacarías Maquera Chura y Wálter Benjamín Alborta Calderón, vulneraron indubitablemente los derechos de la accionante a la inamovilidad funcionaria, a la maternidad, a la vida, a la salud, a la seguridad social y al trabajo, perjudicando y coartándole de esta manera el derecho a contar con las respectivas asignaciones familiares de lactancia, el pago de salarios devengados así como los demás derechos laborales que la Constitución Política del Estado y las leyes le otorgan.

Al respecto, también se evidencia que habiendo solicitado la accionante la respectiva reincorporación a su fuente laboral ante el Presidente del Concejo Municipal de El Alto, dicha solicitud fue previamente derivada al Asesor Jurídico de la Presidencia de ese Concejo, Willy Víctor Rojas Cazas, quién mediante informe de justificación AJ/PHCM/049/2010 de 11 de junio, dirigido al Presidente del Concejo mencionado, de forma contraria a la Constitución Política del Estado, señaló que no se dé curso a dicha solicitud, pese a expresar su conocimiento sobre el periodo de lactancia por el que atravesaba la accionante, señalando además, entre otros, que el agradecimiento de funciones que se realizó en ese y en otros casos no vulneraría ninguna norma constitucional, ordinaria ni especial, aspecto que determinó que la solicitud de la ahora accionante no fuera atendida positivamente en su oportunidad.

Así identificados los funcionarios y autoridades del Concejo Municipal del Gobierno Municipal de El Alto, que específicamente incurrieron en vulneración a los derechos que asisten a la ahora accionante, es necesario aclarar también, que de la revisión de obrados, no se halla antecedente alguno que demuestre que los demás codemandados en la presente acción tutelar, como son Antonio Arturo Vaqueda Fernández, Néstor Estaca Larico, Aydeé Verónica Méndez “Quisberth”, Elsa Chambilla Quispe, Delia Francisca Peñaloza Mendoza, Félix Loayza Rojas, Primitiva Martha Acarapi de Mamani, Oscar Zenón Huanca Silva y Marina Murillo Miranda, hayan tenido algún grado de participación en la vulneración de los derechos de la accionante.

En consecuencia, el Juez de garantías, al haber concedido la tutela sólo contra Zacarías Maquera Chura, Wálter Benjamín Alborta Calderón y Willy Víctor Rojas Cazas, denegando la acción contra los otros codemandados ha efectuado una adecuada compulsa de los antecedentes procesales y ha dado correcta aplicación al art. 128 de la CPE.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Liquidadora Transitoria, en virtud de lo previsto en el art. 20.II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; en revisión, resuelve: APROBAR la Resolución 232/2010 de 15 de julio, cursante de fs. 102 a 105, pronunciada por el Juez Tercero de Partido y de Sentencia Penal de El Alto del Distrito Judicial -ahora del departamento- de La Paz; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada, en los términos establecidos por el Tribunal de garantías.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Macario Lahor Cortez Chávez

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Carmen Silvana Sandoval Landivar

MAGISTRADA

Fdo. Dra. Edith Vilma Oroz Carrasco

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

MAGISTRADO