El Magistrado que suscribe, ha expresado su disidencia con la SCP0382/2013-L de 28 de mayo; en base a los siguientes fundamentos:

VOTO DISIDENTE

Sucre, 28 demayo de 2013

SALA LIQUIDADORA

Magistrado: Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

Acción de Amparo Constitucional

Expediente: 2011-24161-49-AAC

Departamento: La Paz

Partes:        Edwin Ramiro Kukoc del Carpio contra Armando Pacheco Gutiérrez,Comandante en Jefe del Estado Mayor General y Presidente; y, FreddyPasten Álvarez, Secretario Relator ambos del Tribunal Superior dePersonal de las Fuerzas Armadas (FF.AA.) de la Nación.

El Magistrado que suscribe, ha expresado su disidencia con la SCP0382/2013-L de 28 de mayo; en base a los siguientes fundamentos:

I.       FUNDAMENTO JURIDICO

El contenido de la Sentencia objeto de disidencia, incurre en dar por bien hecho, actos de excesivo formalismo que se utilizaron por los demandados, para coartar el derecho a recurrir del accionante, mismo que se halla ligado a su derecho al debido proceso, sin considerar que, entre otras, SC 1086/2012 de 5 de septiembre, señaló lo siguiente:

“III.4.Principio de informalismo que rige en materia administrativa

El art. 4 inc. l) de la LPA, prevé los principios generales de la actividad administrativa, entre los que se encuentra el informalismo, el que se sostiene que la inobservancia de exigencias formales no esenciales por parte del administrado que puedan ser cumplidas posteriormente, podrán ser excusadas y ello no interrumpirá el procedimiento administrativo.

De donde se desprende que la administración pública tiene la facultad de excusar la inobservancia de exigencias formales no esenciales por parte del administrado, pudiendo proseguirse el procedimiento administrativo sin perjuicio de que aquellos se cumplan con posterioridad; en este sentido, la jurisprudencia constitucional en la SC 0642/2003-R de 8 de mayo, estableció lo siguiente: "...el principio de informalismo consiste en la excusación de la observancia de exigencias formales no esenciales y que pueden cumplirse después, por ejemplo la errónea calificación del recurso (Juan Francisco Linares, Derecho Administrativo, Editorial Astrea, pág. 348); la excusación referida, debe ser interpretada siempre a favor del interesado o administrado, pues traduce la regla jurídica in dubio pro actione, o sea, de la interpretación más favorable al ejercicio al derecho a la acción, para asegurar, más allá de las dificultades de índole formal, una decisión sobre el fondo de la cuestión objeto del procedimiento. Por consiguiente en virtud a ese principio de informalismo, la autoridad administrativa podrá interpretar el recurso no de acuerdo a la letra del escrito, sino conforme a la intención del recurrente, corrigiendo equivocaciones formales de los administrados..."; empero, si bien, la administración pública debe interpretar la actividad del administrado siempre a su favor, esa interpretación tiene sus alcances y límites, y está contenido en el hecho de que no puede suplir ni favorecer la dejadez o negligencia del administrado.

En coherencia al principio antes desarrollado, se tiene el de favorabilidad, entendido por este Tribunal, en la SC 0136/2003-R de 6 de febrero, en sentido de que: “...el intérprete está obligado a optar por aquel entendimiento interpretativo que desarrolle de mejor forma y con la mayor efectividad, los derechos, principios y valores que consagran el orden constitucional”.

Ambos principios; es decir, el de informalismo y el de favorabilidad, deben impregnar toda la labor administrativa en pro del administrado, con la finalidad de garantizar el debido proceso y derecho de defensa del mismo.”

Al respecto, el art. 3-II-f) de la LPA, señala que no se hallan sujetos al ámbito de aplicación de la Ley del Procedimiento Administrativo “los procedimientos internos militares y de policía que se exceptúen por ley expresa”. Sobre este particular, se establece que el Reglamento del Tribunal Superior del Personal de las Fuerzas Armadas (FF.AA.) de la Nación, aprobado por Resolución del Comando en Jefe de las FF.AA. de la Nación N° 091/04, no se halla exceptuado por Ley expresa para ser sujeto a la LPA, en todos aquellos aspectos no regulados por dicho Reglamento, por ende, en lo referente a todos los asuntos de personal del el ámbito administrativo, que son de conocimiento y resolución por elTribunal Superior del Personal de las Fuerzas Armadas de la Nación, corresponde aplicar los Principios generales de la actividad administrativa establecidos en el art. 4 de la LPA, entre los que se hallan los principios de economía, simplicidad y celeridad, así como el de informalismo, que se desarrolló en la jurisprudencia antes citada.

II.     ANTECEDENTES.

De acuerdo a la revisión del recurso de la acción de amparo constitucional y la SCP SCP 0382/2013-L de 28 de mayo, ahora objeto de disidencia, la problemática planteada por el accionante, se centra en denunciar la vulneración a su derecho al debido proceso, y al principio deseguridad jurídica, toda vez que, las autoridades demandadas, habrían dictado elAuto de 21 de febrero de 2011, que resolvió su recurso de complementación yenmienda, sin que el mismo sea considerado por el pleno del Tribunal Superior de Personal de las FF.AA.

Al respecto,en la acción tutelar de referencia, en lo relevante, se argumenta y adjunta lo siguiente:

II.1.  Refiere que la Escuela de Comando y Estado Mayor del Ejército, el 24 de octubrede 2004, lanzó la convocatoria 02/04, para el segundo "Curso de Estado MayorEspecial" a realizarse en 2005, convocando a todos los Oficiales Superiores de laspromociones 77 “A",77 "B”,78,79 y 80, con y sin profesión libre a postular a lamisma. Afirma que en su condición de Teniente Coronel del Ejército, en formaobligada y bajo la amenaza de no ascender a "Coronel", postuló y realizó elmencionado curso en la escuela antes indicada, con una duración de diez meses,de enero a noviembre de 2005; sin embargo, en el acto de clausura se le hizoentrega de un simple certificado de egreso y un certificado de notas obtenidas,que demuestran que concluyó satisfactoriamente el curso con una nota de 8,92.Posteriormente el Comandante General del Ejército, emitió la ResoluciónAdministrativa (RA) 186/05 de 12 de agosto de 2005, que en su art. 1 dispusoque a todos los Oficiales Superiores que culminen satisfactoriamente el "Curso deEstado Mayor Especial", se les otorgaría el Diploma que acredite el vencimiento de"Diplomado en Estado Mayor Especial". Considera que la referida ResoluciónAdministrativa debió ser aplicada a su caso por encontrarse vigente al momentode la clausura de su curso.

II.2.  Asimismo, refiereque supuestamente las autoridades demandadas obviaron pronunciarse “sobre los agravios de la apelación” (sic), además que en la ampliación de la acción refieren los accionantes textualmente que “Los Conjueces se limitaron a realizar una relación de actuados procesales, pero de ninguna manera atienden los agravios denunciados en los recursos de apelación” (sic).

En virtud de aquello, el 14 de marzo de 2006, presentó una solicitud ante elComandante de la Escuela de Comando y Estado Mayor, para que encumplimiento del art. 1 de la RA 186/05, se le extienda el referido Diploma,solicitud que mereció la Resolución TPE 162/2006 de 22 de diciembre, delTribunal de Personal del Ejército que resolvió desestimar la misma, conjuntamenteotras once solicitudes, diferentes a su caso en cuanto a hechos y fundamentos dederecho. Contra dicha Resolución, interpuso recurso de reconsideración ante elmismo órgano, reiterando su solicitud y pidiendo se considere su caso de forma individual; sin embargo, el mismo fue declarado improcedente por e! referidoTribunal, a través de la Resolución TPE 60/2007 de 1 de octubre. Es así que al considerarinjustas las mencionadas Resoluciones, el 18 de enero de 2008, interpuso recursode apelación ante el Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. del Estado,mismo que al haber sido concedido por Auto TPE07/08 de 25 de julio de 2008, fue elevado ante el mencionado órgano colegiado.

II.3.  Mediante Resolución TSP 12/10 de 8 de diciembre de 2010, el Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. del Estado, resolvió confirmar las mencionadas Resoluciones TPE 162/2006 y TPE 60/2007; asimismo, refiere haber sido notificado el 11 de febrero de 2011, en el Comando de la Séptima División del Ejército de Cochabamba; lugar donde presentó recurso de aclaración, explicación y enmienda, dentro del término legal de cuarenta y ocho horas, esto es, a horas 8:45 del 12 de febrero de 2011, recurso que, debiendo ser atendido por todo el órgano colegiado, fue ilegalmente resuelto por Armando Pacheco Gutiérrez, Comandante en Jefe del Estado Mayor General y Presidente del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA., con la refrenda de Freddy Pasten Álvarez, Secretario Relator del mencionado Tribunal, quienes, mediante Auto de 21 de febrero de 2011, declararon no ha lugar la solicitud de aclaración interpuesta. Posteriormente, refiere que no existiendo otra vía para reclamar sus derechos, el 23 de marzo de 2011, presentó un memorial ante el mencionado Presidente del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA., pidiendo que advertido de sus errores, sea el Tribunal Colegiado que dirige, el que conforme a procedimiento, se pronuncie sobre el recurso planteado; memorial que recibió respuesta a través de la nota 278/11 de 14 de abril de 2011, suscrita por el Comandante en Jefe de las FF.AA., quien le comunicó que siendo claros los términos formulados en el Auto de 21 de febrero de 2011, y habiendo concluido la competencia del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. del Estado, su solicitud era inviable.

II.4.  Sobre lo expuesto, cursa de fs. 15 a 19 de obrados, la Resolución TSP 12/10 de 8 de diciembre de 2010, por la cual el Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. del Estado, resolvió confirmar la Resolución TPE 162/2006 de 22 de diciembre, y dejar firme y subsistente la Resolución TPE 060/2007 de 1 de octubre

II.5.  Al respecto, conforme se tiene a fs. 20 de obrados, con la indicada Resolución TSP 12/10, se notificó a Edwin Ramiro Kukoc del Carpio el de 11 de febrero de 2011, en el Comando de la Séptima División del Ejército de Cochabamba, a horas 9:00 del 11 de febrero de 2011.

II.6.  De fs. 61 a 63 vta. de obrados, consta que Edwin Ramiro Kukoc del Carpio, presentó a horas 8:45 del 13 de febrerode 2011, memorial de solicitud de aclaración, explicación y enmienda de la Resolución TSP 12/10, ante el Comando de la Séptima División del Ejército de Cochabamba, donde fue notificado con la Resolución mencionada, dirigiendo su solicitud al Presidente del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. del Estado, memorial en el que solicitó, que en aplicación de la parte in fine del art. 49 del Reglamento del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA., se anule la Resolución TSP 12/10, y enmendando el error subsanable en que incurre la misma, por incorrecta interpretación, disponga que se le otorgue el diploma de estudio del curso que realizó.

II.7.  Guillermo Chalup Liendo, Comandante de la Séptima División del Ejército de Cochabamba, a través de la nota de 14 de febrero de 2011, elevó a conocimiento y consideración de Armando Pacheco Gutiérrez, Presidente del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. del Estado, el escrito presentado por Edwin Ramiro Kukoc del Carpio, por el que este último planteó Recurso de Aclaración, Explicación y Enmienda, solicitando la anulación de la Resolución TSP 12/2010. La indicada nota, tiene cargo de recibido de 17 de febrero de 2011 de Recepción de Correspondencia del Comando en Jefe de las FF.AA., así como cargo parecido de  18 de febrero de 2011, de Asesoría Jurídicatambién del Comando en Jefe de las FF.AA. (fs. 60).

II.8.  Por Auto de 21 de febrero de 2011, Armando Pacheco Gutiérrez, Comandante en Jefe y Presidente del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. del Estado, dispuso "No ha lugar al memorial de Recurso de Aclaración, Explicación y Enmienda interpuesto por el Cnl. OEME. Edwin Kucok Del Carpio..." (sic), por haber sido presentado el mismo ante el Comando de la Séptima División del Ejército, errando el procedimiento establecido en el art. 49 del Reglamento del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. y dando lugar a que el mismo sea presentado extemporáneamente, al ser recibido el 17 de febrero de 2011 (fs. 24 a 25).

III.    Aplicación de los Principios generales de la actividad administrativa a los antecedentes de referencia.

Lo expuesto en los antecedentes y pruebas mencionadas en el punto anterior, permiten establecer que la denuncia del accionante, se centra en señalar, que al haber presentado éste recurso de aclaración complementación y enmiendacontra la Resolución TSP 12/10, dirigida al Tribunal Superior del Personal de las FF.AA., ese recurso debió ser atendido por todo el Órgano colegiado, empero fue ilegalmente resuelto solo por el jefe del Estado Mayor y el Presidente del Tribunal Superior de las FFA y refrendado por el Strio. Relator del mencionado Tribunal, que declararon no a lugar a su recurso de complementación planteada, supuestamente por haber sido presentado fuera de término.

Al respecto, de la revisión de los antecedentes del caso, se establece que conforme se tiene a fs. 20 de obrados, con la indicadaResolución TSP 12/10, se notificó a Edwin Ramiro Kukoc del Carpio el de 11 de febrero de 2011, en el Comando de la Séptima División del Ejército de Cochabamba, a horas 9:00 del 11 de febrero de 2011, es así que al hallarse destinado en el Departamento de Cochabamba y tener solo 48 horas para plantear su recurso de aclaración complementación y enmienda, el accionante presentó ese recurso, en el Comando de la Séptima División del Ejército de Cochabamba, dirigiendo el mismo ante el Presidente del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. del Estado, a horas 8:45 del 13 de febrero de 2011, o sea dentro del término legal establecido en el Art. 49 del Reglamento del Tribunal Superior del Personal de las Fuerzas Armadas (FF.AA.) de la Nación.

Posteriormente, el Comandante de la Séptima División del Ejército de Cochabamba, remitió mediante nota de 14 de febrero de 2011, el referido Recurso de Aclaración, Explicación y Enmienda,ante el Presidente del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. del Estado, siendo recibida la nota indicada junto al recurso mencionado, por esta última autoridad, a través de Recepción de correspondencia y de Asesoría Jurídica del Comando en Jefe de las FF.AA. respectivamente el 17 y 18 de febrero de 2011.

Conforme a la exposición realizada, y en aplicación al fundamento jurídico señalado en el punto I. del presente voto disidente, correspondía tener como presentado dentro de término legal, el recurso de aclaración complementación planteado por Edwin Ramiro Kukoc del Carpio, en base al Principio de informalismo que rige la actividad administrativa; sin embargo,mediante Auto de 21 de febrero de 2011, el Comandante en Jefe y Presidente del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. del Estado, dispuso no dar curso al Recurso de Aclaración, Explicación y Enmienda interpuesto por el ahora accionante, considerando erradamente que el mismo hubiera sido presentado extemporáneamente, al ser recibido en su despacho el “17 de febrero de 2011”, cuando el recurso fue válidamente presentado por el accionanteen sede militar de Cochabamba el 13 de febrero de 2011, que es una repartición dependiente del Comando en Jefe de las FF.AA. que se halla en La Paz. Por ende se establece que el Presidente del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. del Estado vulneró de forma flagrante el derecho al debido proceso del accionante, al coartarle arbitrariamente su derecho a recurrir.

IV.     Contradicciones de la SCP 0382/2013-L que justifican la presente disidencia

En base a los antecedentes y fundamentos expuestos, el Magistrado que suscribe concluye que en la SCP 0382/2013-L de 28 de mayo, incurriendo en un razonamiento contrario a la jurisprudencia vigente, se concibede forma equivocada “que EdwinRamiro Kukoc del Carpio, presentó su solicitud de aclaración, explicación yenmienda en el Comando de la Séptima División del Ejército con sede enCochabamba el 13 de febrero de 2017; entendiendo, de maneraequivocada, que cumpliría la obligación de presentar dicha solicitud en elplazo y ante la autoridad prevista en el art 49 del mencionadoReglamento, a través de la presentación del mismo en dicho Comando, alser el conducto por el cual se le habría notificado. Provocando así que susolicitud se ponga en conocimiento de la autoridad competente, recién el17 del mismo mes y año, y fuera del plazo de cuarenta y ocho horasprevisto por el tantas veces citado reglamento…Portanto, se tiene que Edwin Ramiro Kukoc del Carpio, presentó dicha dichasolicitud de manera incorrecta dando lugar a que el mismo sea interpuestoextemporáneamente; por lo que corresponde aplicar la subregla deimprocedencia de la acción de amparo constitucional…”

Constituyéndose lo literalmente citado, en una deducción apartada de la jurisprudencia emitida por este Tribunal, con relación a la aplicación del principio de informalismo que rige la actividad administrativa y que por lo fundamentado en la presente disidencia era plenamente aplicable al caso de referencia. Por ende, correspondía en el presente caso conceder la tutela, al ser evidente que el Presidente del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. del Estado, vulneró arbitrariamente el derecho al debido proceso del accionante, al coartarle su derecho a recurrir. De ahí, que no correspondía soslayar la consideración de tan grosera vulneración a derechos constitucionales.

En ese sentido y en base a los fundamentos y antecedentes antes expuestos, el Magistrado que suscribe es del criterio de conceder la tutela solicitada por el accionante, declarándose en consecuencia disidente de la SCP 0382/2013-L de 28 de mayo, por no hallarse de acuerdo con en el fondo de sus fundamentos ni de su parte resolutiva.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Mag. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

MAGISTRADO