SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1493/2013

De los antecedentes que informan el expediente se establece que el 25 de febrero de 2013, Scarlet Wunder Aguilera, fue designada como Jefa de la Unidad de Género dependiente de la Secretaría de Desarrollo Humano y Movilidad Social del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, con el nivel salarial 05 de la planilla de funcionamiento. Mediante nota de 5 de marzo de ese año, la accionante hizo conocer al titular de la indicada Secretaría el certificado prenatal emitido por la Caja de Salud “CORDES” relativo a su estado de embarazo y solicitó se considere para el correspondiente subsidio; los cuales, fueron remitidos a conocimiento de la autoridad demandada mediante nota interna de la misma fecha. El 6 de ese mes y año, el Secretario Departamental de Desarrollo Humano y Movilidad Social, ahora demandado, expidió el Memorándum SDHMS 049/13, de reasignación de funciones de la accionante sin afectar su nivel salarial para finalmente el 15 de igual mes y año, emitir Memorándum SDHMS 069/13 de agradecimiento de servicios. Habiendo la accionante acudido a la Jefatura Departamental de Trabajo de Beni, el Inspector de esa Institución, el 26 del indicado mes y año, citó a la autoridad demandada para que se presente a objeto de responder a la “demanda” interpuesta por la accionante sobre reincorporación a su fuente de trabajo por inamovilidad laboral, dada la inasistencia de dicha autoridad, el 1 de abril del mismo año, el Jefe Departamental de esa Institución, emitió la Conminatoria de Reincorporación 25/2013 JDTEPS BENI, conminando al demandado, para que reincorpore a la accionante a su fuente de trabajo, bajo el fundamento de gozar de inamovilidad laboral por su estado de embarazo.

Bajo ese contexto y teniendo presente que la acción de amparo constitucional ha sido instituida como mecanismo extraordinario de defensa de derechos fundamentales, cuya finalidad esencial es el restablecimiento inmediato del derecho conculcado, bajo la comprensión que la tutela constitucional debe ser rápida y más aún cuando se trate de mujeres embarazadas o progenitores, prescindiendo inclusive de los principios de subsidiariedad e inmediatez que rigen a esta garantía jurisdiccional. En el presente caso, no se aplica la tutela constitucional que brinda este medio de defensa, respecto la inamovilidad laboral, debido a que si bien el Jefe Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social a.i. de Beni, emitió la conminatoria de reincorporación a favor de la accionante al cargo que se encontraba desempeñando en la Gobernación de Beni; empero, no evaluó correctamente las normas legales aplicables ni la condición de dicha servidora pública. Por cuanto, debió observar el nivel operativo estratégico en el cual fue designada, Jefa de la Unidad de Género y desempeñó funciones hasta que la removieron -que no se efectivizó- y posteriormente destituyeron. Conforme se explicó en el Fundamento Jurídico III.5 del presente fallo, se trata de una entidad departamental autónoma -Gobierno Departamental Autónomo de Beni- que de acuerdo a la Ley Marco de Autonomías cuenta con su propia estructura organizativa, no obstante, entre tanto no se haya implementado en su totalidad o aprobado el correspondiente Estatuto Autonómico, aún persiste la organización por Secretarías Departamentales, Direcciones Departamentales, Jefaturas de Unidad y Responsables de Áreas. De donde se extrae que el nivel ejecutivo estratégico está compuesto por las Secretarías Departamentales y el nivel operativo estratégico por las Direcciones Departamentales, Jefaturas de Unidad y Responsables de Áreas, claro deberá tenerse en cuenta lo establecido en normativa especial respecto de la institucionalización de algunos cargos en aplicación del principio de continuidad administrativa y exigencias de la Contraloría General del Estado.

En ese entendido y pese a que la determinación asumida por el Jefe Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social a.i. de Beni , por imperio del art. 2.IX de la RM 868/2010, que reglamenta el procedimiento para la aplicación del DS 0495, es obligatoria y de inmediato cumplimiento, no corresponde disponer el acatamiento de la Conminatoria de Reincorporación 25/2013 JDTEPS BENI, mediante la cual, ordenó al  Secretario de Desarrollo Humano y Movilidad Social del Gobierno Autónomo de ese departamento reincorpore a la accionante a su fuente de trabajo.

No obstante lo referido, según se desarrolló en los Fundamentos Jurídicos III.4 y III.5 de este fallo, la protección que brinda el Estado a la mujer embarazada trabajadora y/o madre de un niño menor de un año de edad, está directamente relacionada con el derecho al trabajo, pero a su vez se refuerza con otros derechos como la salud y seguridad social tanto de la madre como del niño o niña; por cuanto, goza de una especial asistencia y protección de parte del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal. En el caso concreto, Scarlet Wunder Aguilera, no puede alegar reincorporación por inamovilidad laboral por su estado de embarazo para permanecer en un cargo que por su naturaleza corresponde a un nivel operativo estratégico dentro de la estructura organizativa del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, dado que fue designada por una autoridad electa democráticamente y ante el dinamismo institucional puede ser removida de su cargo, siempre que no hubiere ingresado a la carrera administrativa como efecto de la continuidad administrativa de sus funciones; consiguientemente y a efectos de proteger al ser en gestación, amerita se conceda la tutela sólo respecto de la prestación de subsidios hasta que el niño o niña cumpla un año de edad, en los términos establecidos por la SCP 0076/2012 que comprende: “...significa, la atención obstétrica a la madre durante el embarazo, el parto y el puerperio hasta que el recién nacido cumpla un año de edad; y, la prestación de los subsidios; prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional a partir del quinto mes de embarazo y fenece el último día del mes que nace el niño (a); y de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos equivalentes a un salario mínimo nacional, hasta que el niño (a) cumpla un año de edad…”.