SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1521/2013

Habiéndose establecido la clasificación de los servidores públicos en el marco del Estatuto del Funcionario Público, debemos referirnos al desarrollo efectuado por la SC 0474/2011-R de 18 de abril, la cual señala que: “…el art. 52 de la LM, establece: 'El Ejecutivo municipal, estará conformado por: 1. El Alcalde Municipal máxima autoridad ejecutiva del Municipio; 2. Las Oficialías Mayores; 3. Las Direcciones; 4. Las Jefaturas de Unidad; 5. Las Subalcaldías Municipales de los Distritos Municipales; y 6. Los Funcionarios Municipales”; funcionarios públicos que se encuentran clasificados en tres categorías de conformidad a lo dispuesto por el art. 59 del mismo cuerpo legal: `1. Los servidores públicos municipales sujetos a las previsiones de la Carrera Administrativa Municipal descrita en la presente Ley y las disposiciones que rigen para los funcionarios públicos; 2. Los funcionarios designados y de libre nombramiento que comprenden al personal compuesto por los oficiales mayores y los oficiales asesores del Gobierno Municipal. Dichas personas no se consideran funcionarios de carrera y no se encuentran sujetas a la Ley General del Trabajo ni el Estatuto del Funcionario Público de acuerdo con lo previsto por el Artículo 43º de la Constitución Política del Estado; y 3. Las personas contratadas en las empresas municipales, públicas o mixtas, establecidas para la prestación directa de servicios públicos, éstas se encuentran sujetas a la Ley General del Trabajo” (…).

En el caso concreto, las accionantes no se encuentran comprendidas en ninguna de las categorías descritas; empero, forman parte de la estructura municipal como funcionarias públicas provisorias, en razón a que su designación y retiro constituye una facultad privativa del Alcalde Municipal, atribución conferida por el art. 44 de la LM, al disponer: 'Designar y retirar a los Oficiales Mayores y personal administrativo (las negrillas nos corresponden)'; se concluye entonces, que los funcionarios municipales comprendidos en el numeral 6 de la estructura administrativa del Gobierno Municipal, para efectos de su designación y remoción son considerados como personal administrativo provisorio y no así, como designados o de libre nombramiento, puesto que esa denominación compete sólo a los comprendidos en la categoría dos del art. 59 de la LM.

Respecto a la facultad del Ejecutivo Municipal, la SC 2252/2010-R de 19 de noviembre, estableció: '…se concluye que la potestad administrativa normada o reglada es la determinada por el ordenamiento jurídico, que establece ante qué situaciones de hecho, el administrador tomará una u otra decisión, estándole imposibilitada la facultad de elección le corresponde emplear la norma aplicable al caso, la que puede ser sujeta a revisión ante la jurisdicción ordinaria con el objeto de contrastarla con la normativa jurídica pertinente; en cuanto a la potestad administrativa discrecional, ésta otorga la facultad al administrador de elegir entre diferentes opciones a ser aplicadas a un hecho o varios hechos para los que no existe norma expresa susceptible, quedando como facultad del administrador en qué momento y ante qué situación tomar una decisión concreta, la misma que no puede ser sujeta de revisión ante la jurisdicción ordinaria, más sí por la jurisdicción constitucional cuando el sujeto pasivo del acto administrativo considere la existencia de vulneración de sus derechos y garantías constitucionales, en lo atinente a la forma del acto, pero no en cuanto al fondo del mismo, por cuanto es discrecional'(…)”, entendimiento que fue reiterado por la SCP 1435/2012 de 24 de septiembre.