SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0105/2014-S3

Siendo los antecedentes del proceso administrativo sancionador seguido contra la AFP “BBVA Previsión S.A.”, los siguientes: 1) Las “SSCC 1805/2010, 2733/2010-R y 0980/2005”, que ordenaron [definiendo un derecho sustantivo] el pago a Fernando Rafael José Herrera Aguilera, Ramiro Martínez Camacho y Edwin Céspedes Vélez respectivamente, así como de Jorge Marcelo Lara Balderrama; en cuyo cumplimiento se procedió al pago con dineros de la Cuenta Colectiva de Siniestralidad (Recursos de la Cuenta Colectiva de Siniestralidad del Fondo de Capitalización Individual, ahora denominado Fondo de Riesgo Común); y 2) El 21 de octubre de 2011, la AFP “BBVA Previsión S.A.”, procedió a resarcirse con dicho fondo de pensiones, en razón a los dineros erogados por la AFP “BBVA Previsión S.A.” con recursos propios, por presión del ente fiscalizador ya que se niega a que se pague pensiones a los beneficiarios que no tengan al día sus aportes por culpa del empleador, pese a que se procedió al descuento por ese concepto.

En el proceso administrativo sancionador, no se tomó en cuenta que la AFP “BBVA Previsión S.A.”, es una simple administradora de los dineros de los fondos de pensiones, que paga las pensiones con dineros del fondo de pensiones y no con su patrimonio propio conforme pretenden la APS y el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, entendiendo las mismas que todas las pensiones ordenadas a pagar por sentencias constitucionales pronunciadas en amparos constitucionales, sean pagadas por la AFP “BBVA Previsión S.A.”, con su propio patrimonio. Ese razonamiento está prohibido por el contrato suscrito con el Estado Boliviano.

Aclaró que, lo que ocurrió con la AFP “BBVA Previsión S.A.”, es que a efectos de no incurrir en desobediencia a resoluciones judiciales a raíz de decisiones emitidas por sentencias constitucionales; en principio, procedió a pagar sumas millonarias por pensiones con sus propios recursos, cuando el obligado es el Estado Boliviano, porque además existían antecedentes judiciales que orientaban aquello; empero, luego para conciliar cuentas con dineros del fondo de pensiones, decidieron como AFP “BBVA Previsión S.A.”, conciliar cuentas o resarcir con dineros del “fondo de Pensiones”.

Ese problema -que fue compulsado por las sentencias constitucionales− emergió a raíz que existían casos de afiliados, cuyos empleadores no realizaron los depósitos de los aportes de sus trabajadores, supuestos en los que no se daba curso a las jubilaciones por falta de aportes por propia exigencia de la APS (antes SPVS); sin embargo, en los amparos constituciones interpuestos, ordenó a la AFP “BBVA Previsión S.A.”, el pago de pensiones a esas personas. Empero luego, se abrió proceso administrativo sancionador en su contra por entender que dicho pago debió ser con patrimonio propio de la AFP “BBVA Previsión S.A.”.

Entonces, la AFP “BBVA Previsión S.A.”, para demostrar la legalidad de pagar con dineros del “fondo de pensiones” y por ende la legalidad de conciliar cuentas o resarcirse del “fondo de pensiones”, ofreció como prueba de descargo, la resolución del Tribunal de garantías en otro caso similar (Freddy Erick Yañez Rivero), que fue confirmada por la SC 1278/2011-R de 26 de septiembre, que de igual manera dispuso que debía pagarse la pensión con “Recursos de la Cuenta Colectiva de Siniestralidad”; sin embargo, dicha prueba no fue valorada. Asimismo, se ofreció como prueba la SC 1649/2011 de 21 de octubre, −definiendo un derecho procesal, como es la forma de cumplir con esa obligación, esto es con dineros del “fondo de pensiones”− en otro caso análogo, que contrariamente a las otras sentencias constitucionales, sostuvo y aclaró que debían ser pagados con dineros del fondo de pensiones; Sentencia Constitucional, que tampoco fue tomada en cuenta, bajo los argumentos de que en el caso -refiriéndose al proceso administrativo sancionador− no versaba sobre pagos, sino sobre la falta de facultad de la AFP “BBVA Previsión S.A.”, de resarcirse esos pagos que realizó con su patrimonio y que los casos imputados son anteriores al 2005 y 2010, por lo que −a juicio de la APS− aplicar un nuevo lineamiento afectaría la seguridad jurídica de los actos anteriores, que son firmes, dando a entender que la jurisprudencia constitucional no es vinculante ni retroactiva en su aplicación, desconociendo, con ello, la aplicación retroactiva de la jurisprudencia constitucional -referida a que la AFP “BBVA Previsión S.A.”, hizo bien en conciliar cuentas y resarcirse con dineros del fondo de pensiones por provenir esa decisión de órdenes judiciales emitidas por sentencias constitucionales−, debido a que el proceso administrativo sancionador seguido contra la AFP “BBVA Previsión S.A”, aún estaba en curso y no había adquirido la calidad de cosa juzgada. Por el contrario la APS, confundió la calidad de cosa juzgada de los amparos con el proceso administrativo sancionador.

De igual manera se razonó en las siguientes Sentencias Constitucionales Plurinacionales: 0002/2013 de 3 de enero, 1063/2013-L y 0440/2013 de 3 de abril, SCP 1029/2013-L de 28 de agosto, que dispusieron del mismo modo que se utilice el “fondo de pensiones”; por lo que si la AFP “BBVA Previsión S.A.”, razonó de la misma manera que las sentencias constitucionales, no es sancionable su conducta, en todo caso, el Estado Boliviano, a través de la APS, debió incluso felicitar a la Administradora “BBVA Previsión S.A.”, porque no le está cobrando intereses al utilizar su propio patrimonio, para cumplir con las órdenes judiciales emanadas de sentencias constitucionales y evitar con ese acto solidario dejar en desprotección a beneficiarios con las pensiones.

Ahora bien, corresponde señalar que las Autoridades Administrativas de Fiscalización, abrieron el proceso administrativo sancionador en ejercicio de sus atribuciones previstas en el art. 168 de la LP.2010, emergente del cual se pronunció la Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/392-2012 de 8 de junio, que fue confirmada por la Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/418-2013 de 24 de abril y la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 059/2013 de 23 de septiembre, las que confirmando totalmente la resolución sancionatoria final que dispuso: 1) Sancionar a la AFP “BBVA Previsión S.A.” con la multa de $us5 001.00.- (cinco mil uno 00/100 dólares estadounidenses) por infracción a lo establecido en el punto 8.6 del Contrato de Prestación de Servicios suscrito entre la ex SPVS y las AFPs, así como los arts. 6 y 149 incs. o) y v) de la LP.2010; 2) Disponer que AFP “BBVA Previsión S.A.” en sujeción al art. 289 del DS 24469 de 17 de enero de 1997, en el plazo de cinco (5) días hábiles administrativos a partir de la notificación con la presente Resolución, reponga con recursos propios al Fondo de Riesgo Común, los recursos utilizados para el resarcimiento correspondiente a Bs2 143 900.82 (dos millones ciento cuarenta y tres mil novecientos 82/100 bolivianos), más su rentabilidad; y, 3) Sin perjuicio de la reposición a realizar, la AFP “BBVA Previsión S.A.”, deberá continuar con el pago correspondiente a los asegurados Fernando Rafael José Herrera Aguilera, Ramiro Martínez Camacho, Edwin Céspedes Vélez y Jorge Marcelo Lara Balderrama, conforme a lo determinado por los Tribunales de amparo, con recursos propios.

Para ello razonaron las autoridades administrativas, que si la AFP “BBVA Previsión S.A.” en cuestión, en su condición de encargada de la administración y representación de los fondos de pensiones (art. 5 de la Ley de Pensiones abrogada), no cumple sus funciones y atribuciones encargadas por la ley y en su contrato de prestación de servicios con el Estado Boliviano, referidos al cobro de montos adeudados por el empleador, con la diligencia de un buen padre de familia; lo que estaría haciendo, se entiende es poner en eventual vulneración los derechos del asegurado a favor de quien la AFP “BBVA Previsión S.A.” está realizando la gestión y administración, derechos que se subraya no nacen con la formulación de la petición por parte del asegurado a la AFP “BBVA Previsión S.A.”, a la cual se encuentre afiliada, sino del reconocimiento constitucional y legal, una vez cumplidos con determinados requisitos. Por lo que dispusieron que la AFP “BBVA Previsión S.A.”, deberá continuar con el pago correspondiente a los asegurados con recursos propios, los que a entender de las autoridades demandadas podrá recuperar a través del proceso ejecutivo social, que instaure contra el empleador que incurrió en mora. En Virtud de ello concluyeron las Autoridades de Fiscalización, que la AFP “BBVA Previsión S.A.” deberá continuar con el pago correspondiente a los asegurados Fernando Rafael José Herrera Aguilera, Ramiro Martínez Camacho, Edwin Céspedes Vélez y Jorge Marcelo Lara Balderrama, conforme a lo determinado por los Tribunales de amparo, aclarando que ese pago debe realizarse con recursos propios, y será sin perjuicio de la reposición a realizar; esto significa, que realice la AFP “BBVA Previsión S.A.” a través de un proceso coactivo social y/o penal contra el empleador que incurrió en mora.

Asimismo, la Resolución MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 059/2013 de 23 de septiembre, realizó un entendimiento integral de la jurisprudencia constitucional, y al explicar y justificar de manera razonable por qué no se daba aplicación de la SC 1649/2011-R, justificando dicho extremo en que no existía analogía fáctica que genere la obligación de aplicar dicha Sentencia Constitucional, en atención a los alcances del principio de vinculatoriedad de la jurisprudencia constitucional.

En este contexto debe recordarse que la justicia constitucional no se constituye en otra instancia procesal, sino una instancia protectora de derechos fundamentales y garantías constitucionales cuando se haya acreditado con claridad su vulneración de forma que la interpretación de legalidad es una cuestión que por regla general compete a los órganos jurisdiccionales ordinarios no habiéndose en el presente caso cumplido los requisitos de interpretación de legalidad que habiliten a esta Sala, a revisar dicha interpretación conforme lo estableció la SCP 1631/2013 de 4 de octubre, debiéndose además tener presente que la vinculatoriedad de la jurisprudencia constitucional (art. 203 de la CPE) es aplicable en la medida en la que exista una ratio decidendi clara (AC 0036/2003-ECA) y los supuestos fácticos sean similares (SC 0763/2003-R) aspecto que debe valorarse por la autoridad que debe aplicar la normativa y la jurisprudencia que dio lugar en su caso a una decisión; así la SC 1649/2011-R, que se pide se aplique, referido a un beneficiario que no tenía acceso al seguro social, mientras que en el caso presente, se refiere a la indebida utilización de recursos destinados a un fin en otro y la falta de diligencia en la realización de una gestión de cobro, sin que se hubiese explicado con suficiente claridad la analogía entre los supuestos fácticos de ambos casos; de forma tal, que esta Sala, pueda ingresar a dicho análisis en el fondo por falta de fundamentación en la Resolución impugnada, lo que está en todo caso relacionado a la valoración de la prueba y la apreciación de la normativa pues la aplicación de una sentencia constitucional, se relaciona inescindiblemente a dichos elementos máxime cuando a través de este caso no puede esta Sala, determinar el alcance del cumplimiento o incumplimiento de sentencias constitucionales aspecto que debe determinarse en los casos que dieron lugar a los amparos constitucionales.

De todo lo cual se concluye que, lo determinado por las autoridades administrativas, no soslayó considerar lo ahora impugnado por la parte accionante, y más bien lo desarrollado permite perfectamente entender las razones por las cuales la Autoridad Fiscalizadora, falló del modo en el que lo hizo, no dejando margen de duda sobre las motivaciones que llevaron a la Autoridad a resolver de la manera en la que lo hizo.

Ahora bien sobre el fondo de la problemática, en lo referente a si existió o no diligencia en la AFP “BBVA Previsión S.A.”, en la falta de diligencia en el cobro y la viabilidad de la misma y por tanto un incumplimiento de contrato de prestación de servicios con el Estado Boliviano, dicho aspecto requiere la valoración de prueba, por lo que en su caso no corresponde ser dilucidado directamente por la jurisdicción constitucional, pues como se refirió en el Fundamento Jurídico III.2. de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, dicho aspecto debe ser definido a través del mecanismo de control jurisdiccional de los actos de la administración, que es la vía contenciosa administrativa; en ese marco, en atención al carácter subsidiario de esta acción, no corresponde ingresar al fondo de dichas consideraciones y las mismas en su caso deben ser impugnadas ante la instancia contenciosa y no directamente ante la justicia constitucional, por no ser el amparo constitucional un mecanismo supletorio ni que tenga como finalidad el control de legalidad de los actos de la Administración.