SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0105/2014-S3

La APS, inició un proceso administrativo sancionador contra la AFP “BBVA Previsión S.A.”, notificándole el 3 de abril de 2012, con los cargos contenidos en el cite; APS/DJ/DPC/2362/2012 de 29 de marzo, en el que se le acusa de infringir: a) El punto 8.6 del Contrato de Prestación de Servicios suscrito entre APS, antes SPVS−Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros− representando al Estado Boliviano; argumentando que, si no está en la ley la autorización de pagar pensiones a asegurados, cuyos empleadores no depositaron sus aportes, no tiene por qué pagar la AFP “BBVA Previsión S.A.”, así sea una orden judicial. Consiguientemente, si la Administradora “BBVA Previsión S.A.” paga, con el argumento que existe una orden emanada de una sentencia constitucional como emergencia de amparo constitucional, la AFP “BBVA Previsión S.A.”, debe pagar con el dinero de su patrimonio; pero de ninguna forma, con el fondo de pensiones, ni menos puede conciliar cuentas, ni resarcir esos dineros; y, b) Los arts. 6 y 149 de la Ley de Pensiones (LP.2010) de 10 de diciembre de 2010, del Sistema Integral de Pensiones, respaldaron los anteriores argumentos.

El señalado proceso administrativo sancionador, concluyó con la Resolución Final Administrativa APS/DJ/DPC/392-2012 de 8 de junio, que dispuso sancionar a la AFP “BBVA Previsión S.A.” por los cargos acusados; resolución que fue confirmada por la Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/418/2013 de 24 de abril, y aprobada en jerárquico a través de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 059/2013 de 23 de septiembre. Ello, no obstante que la SC 1278/2011 de 26 de septiembre (caso de Freddy Erick Yañez Rivero) y la “SC 0980/2005-R de 19 de agosto”, entendieron que en esos casos, se tiene que pagar pensiones con cargo al fondo de la Cuenta Colectiva de Siniestralidad, ahora denominada Fondo de Riesgo Común.

Por eso, aclaró que lo que estaba en controversia en el merituado proceso administrativo sancionador; fue, si la AFP “BBVA Previsión S.A.”, para el cumplimiento de las resoluciones de amparo constitucional, que ordenaron el pago de pensiones -en el caso de que sus empleadores no depositaron sus aportes− debía o no utilizar el fondo de pensiones, o, en su caso, debía pagar con su patrimonio. De la misma forma, el problema se circunscribió, al establecer el supuesto de si la AFP “BBVA Previsión S.A.”, ya pagó con sus propios recursos precisamente para no incurrir en desobediencia de resoluciones de amparo constitucional, podía o no conciliar o resarcirse con dineros del fondo de pensiones.

Por su parte, Luis Alberto Arce Catacora, Ministro de Economía y Finanzas Públicas, a través de sus representantes, en su informe escrito de 3 de abril de 2014, cursante de fs. 1118 a 1128 vta., solicitó se deniegue la tutela con los siguientes argumentos: a) La Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 059/2013 de 23 de septiembre, que confirmó totalmente la Resolución de revocatoria, la que a su vez confirmó la resolución sancionatoria, fue emitida en justicia y estricto apego al derecho. Por ello −luego de transcribir la referida resolución− señalaron lo que sigue: 1) Existió incumplimiento de los requisitos establecidos por los asegurados para acceder al pago de la pensión: Esto, porque si bien las SSCC 0980/2005-R, 0653/2010-R, 1805/2010-R y 2733/2010-R, dispusieron el pago de las pensiones a favor de los cuatro asegurados (Edwin Céspedes Vélez, Jorge Marcelo Lara Balderrama, Fernando Rafael José Herrera Aguilera y Ramiro Martínez Camacho); empero, también expresaron que no se cumplieron con los requisitos para acceder a las mismas, por cuanto el empleador incumplió en depositar los descuentos salariales a la AFP “BBVA Previsión S.A.”; al respecto, nótese que la Administradora “BBVA Previsión S.A.” en principio dio curso, en los cuatro casos nombrados, al pago de las pensiones por invalidez con sus recursos; sin embargo, para luego, devolviéndose dicho dinero, afectó la “cuenta del fondo siniestralidad”, hecho que motivó el proceso administrativo sancionatorio; y no, como afirma la AFP “BBVA Previsión S.A.”, que fue el hecho del pago de pensiones. Esa conducta, que motivó el proceso administrativo sancionador contra la señala Administradora, que culminó con la constatación de que se infringió lo establecido en el punto 8.6 del Contrato de Prestación de Servicios suscrito entre la ex SPVS y las AFP's y los arts. 6 y 149 incs. o) y v) de la LP.2010, fue debido a que la AFP “BBVA Previsión S.A.” aplicó la “SC 1649/2011” incorrectamente. En efecto, dicha sentencia constitucional no correspondía aplicar, por cuanto el criterio jurisprudencial asumido en ella, que entendió que el pago de pensiones procedía con el pago con el “Fondo de siniestralidad”, fue pronunciado en el caso del asegurado (Ronald Erick José Buchón Conzelman) y este fue posterior a los cuatro casos anteriores, por lo mismo, para esos casos no existía ninguna autorización legal, normativa o de cualquier naturaleza que permita el pago con los “Fondos de Siniestralidad”, ni mucho menos su resarcimiento; 2) Ilegal Auto de resarcimiento de las pensiones de invalidez pagadas con recursos de la AFP “BBVA Previsión S.A.”: El proceso administrativo sancionador seguido contra la señalada Administradora, versó sobre la utilización ilegal de dineros de la Cuenta Colectiva de Siniestralidad, sin respaldo legal o autorización expresa del Órgano Regulador APS, desconociendo lo dispuesto en el art. 6 de la LP.2010, que disponen que los fondos de pensiones son patrimonios autónomos y diversos de las Administradoras de los Fondos de Pensiones (AFP's). Es decir, se dijo que la AFP “BBVA Previsión S.A.”, no podía disponer de dichos fondos (cuenta colectiva de siniestralidad) de manera voluntaria, unilateral y sin respaldo legal, toda vez que la misma es simplemente administradora de fondos de pensiones, siendo los verdaderos dueños de esos dineros, los asegurados al sistema integral de pensiones; como ocurre con la cuenta colectiva de siniestralidad, que se financia con la cotización mensual deducida del total ganado del asegurado para financiar las prestaciones de invalidez y muerte causadas por riesgo común, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos por ley; no pudiendo, la AFP “BBVA Previsión S.A.”, tocar bajo ningún concepto las cuentas de los fondos que administra sin previa autorización. Lo contrario, significa mala administración, y la omisión de actuar como un buen padre de familia; por cuanto dispuso recursos confiados en su administración y que son inafectables. Asimismo, la AFP “BBVA Previsión S.A.”, incurrió en dejadez en la administración, por cuanto, debió pedir complementación y enmienda de las sentencias constitucionales [en los cuatro casos mencionados] al advertir que no establecían de manera clara el fondo de financiamiento de las pensiones, lo que no ocurrió, y luego actuó de manera voluntaria decidió resarcirse con recursos de la Cuenta Colectiva de Siniestralidad, cuando existen procedimientos de recuperación de la mora; 3) La AFP “BBVA Previsión S.A.”, justificó sus actos en las SSCC 1649/2011 y 1063/2013; sin embargo, el proceso administrativo sancionador seguido en su contra y la resolución jerárquica no está referido a ese tema ni tampoco a cuál era la fuente de financiamiento; sino el problema versó, sobre la utilización discrecional que hizo la AFP “BBVA Previsión S.A.”, de dineros del “Fondo” Colectiva de Siniestralidad con el objeto de resarcirse los pagos que realizó con recursos propios, por pago de pensiones a (Edwin Céspedes Vélez, Jorge Marcelo Lara Balderrama, Fernando Rafael José Herrera Aguilera y Ramiro Martínez Camacho). Ello, sin tener en cuenta que no puede aplicarse retroactivamente la jurisprudencia constitucional en casos que se encuentren con calidad de cosa juzgada. Además las SSCC 1649/2011 y 1063/2013, que determinaron que la AFP “BBVA Previsión S.A.”, pague con la “Fondo de Siniestralidad”, no señalaron que en casos anteriores [los cuatro casos mencionados] pueda resarcirse las pensiones pagadas -inicialmente con recursos propios de la AFP “BBVA Previsión S.A.”− con la Cuenta Colectiva de Siniestralidad; máxime si las SSCC 0980/2005-R, 0653/2010-R, 1805/2010-R y 2733/2010 dispusieron que la AFP “BBVA Previsión S.A.”, sea la pague las pensiones por invalidez y no así el Estado Boliviano, en el entendido de que la AFP “BBVA Previsión S.A.” tiene la responsabilidad en cuanto al cobro de las contribuciones del empleador que se encuentren en mora de manera oportuna, deber que olvidó; 4) No existió violación a los principios relacionados con el debido proceso, la legalidad y la seguridad jurídica, al haberse garantizado en todo momento el derecho a la defensa, la valoración de los descargos y pruebas presentadas, al derecho de impugnación, las etapas procedimentales, los principios procesales y en sí todas las disposiciones legales que rigen un debido proceso administrativo sancionador. Otra situación, es que la determinación de la APS, como organismo de fiscalización no le satisfaga a la AFP “BBVA Previsión S.A.” −ahora parte accionante−, quien no ha realizado ningún argumento que justifique la afectación y uso discrecional de la “Cuenta de Siniestralidad”, señalando que se hizo una “conciliación y por ende resarcimiento” de cuentas; y, b) Si se concediera la tutela, se sentaría un precedente terrible que dé luz verde para que las AFP's o cualquiera administradora de pensiones, incluso el Estado, afecte las “Cuentas de Siniestralidad” a su discrecionalidad, sin mayor argumento que su propia decisión, en contravención a las determinaciones de la Constitución Política del Estado, las Leyes y sus Decretos en materia de pensiones.

a)  Sancionar a la Administradora “BBVA Previsión S.A.” con la multa de $us5 001.00.- (cinco mil uno 00/100 dólares estadounidenses) por infracción a lo establecido en el punto 8.6 del Contrato de Prestación de Servicios suscrito entre la ex SPVS y la APS, así como los arts. 6 y 149 incs. o) y v) de la Ley de Pensiones de 10 de diciembre de 2010 (LP.2010).

En el caso concreto, la AFP “BBVA Previsión S.A.” a través de su representante, denuncia se lesionaron los derechos al debido proceso, así como la inobservancia de los principios de seguridad jurídica, de legalidad y el de vinculatoriedad de las sentencias constitucionales, en su vertiente de aplicación retroactiva de la jurisprudencia constitucional; alegando que dentro del proceso administrativo sancionador, APS mediante Resolución Administrativa, le sancionó con una multa de $us5 001.00.- por infracción a lo establecido en el Punto 8.6 del Contrato de Prestación de Servicios suscrito entre la ex-SPVS y las AFP “BBVA Previsión S.A.” y los arts. 6 y 149 incs. o) y v) de la LP.2010. Resolución que fue confirmada en revocatoria y jerárquico, con el argumento central de que la AFP “BBVA Previsión S.A.”, se resarció indebida e ilegalmente las pensiones pagadas con recursos propios con el Fondo de Riesgo Común antes denominado Cuenta Colectiva de Siniestralidad, incurriendo en los siguientes actos lesivos a sus derechos: a) La falta de motivación por parte de la Autoridad impugnada, la cual no consideró que la AFP “BBVA Previsión S.A.”, es únicamente una entidad administradora de los fondos de pensiones que significa que paga las pensiones con dineros de dicho fondo y no con su patrimonio y que si bien en los cuatro casos resueltos por las sentencias constitucionales mencionadas en principio, para no incurrir en desobediencia a resoluciones constitucionales, pagó con su patrimonio; sin embargo, luego en aplicación del entendimiento jurisprudencial contenido en SC 1649/2011-R, decidieron conciliar cuentas o resarcirse con dineros del Fondo de Riesgos Común; y, b) La errónea interpretación de la legalidad, al inobservar el principio de vinculatoriedad de las sentencias constitucionales, en su vertiente de aplicación retroactiva, por cuanto, correspondía la aplicación del entendimiento jurisprudencial contenido en la SC 1649/2011-R, que dispuso que debía pagarse la pensión −en casos de asegurados sin cobertura para acceder a su pensión por invalidez por mora del empleador− con fondos del Fondo de Riesgos Común, pese a ser posterior a los cuatro casos resueltos en las sentencias constitucionales 0980/2005-R, 0653/2010-R, 1805/2010-R y 2733/2010-R.