SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1696/2014

Los accionantes, a través de su abogado, ratificaron in extenso los argumentos de la acción y ampliándolos refirieron que: 1) Por un lapsus señalaron que han sido privados del agua desde “julio del año en curso”, cuando lo correcto es que fue desde septiembre de 2012; 2) De la prueba presentada consistente en fotografías con intervención notarial, se establece los extremos denunciados, con referencia a las tomas de agua, la parte de Chillcani ha sido tapada con cemento y piedra unos 50 m; y, 3) Las lagunas son de propiedad del Estado, así el art. 339 de la CPE determina que los bienes de patrimonio de las entidades públicas son de propiedad del pueblo, el cual es concordante con el art. 346 del mismo cuerpo legal, que señala que el patrimonio natural es de interés público y de carácter estratégico para el desarrollo sustentable del país.

Los accionantes sostienen que desde el mes de septiembre de 2012, su comunidad fue privada del agua proveniente de las lagunas “Kasiri, Jancko Lackaya, Pasto Grande, Chaupi Ckocha y Pultu Ckocha”; debido a que la comunidad Alcatuyo, fracturó la salida del agua de las mismas, incumpliendo el acuerdo transaccional suscrito el 20 de junio de 1982, entre las autoridades de las dos comunidades. Por su parte, los demandados se apersonaron a esta Sala sosteniendo lo siguiente: 1) No se agotaron las instancias previas al planteamiento de la acción popular; 2) Existe falta de legitimación pasiva pues no se demandaron a todos los dirigentes de la comunidad Alcatuyo; 3) No se acreditó que los demandados fuesen quienes hubiesen procedido al corte del agua, sino que más bien se dio por falta de cuidado de los accionantes; y, 4) La comunidad Alcatuyo acrecentó su población, por lo que, ahora requieren del agua máxime si existe una sequía en la región.

Ahora bien, en primera instancia corresponde observar los óbices que alegan los demandados a la tramitación de la acción popular planteada por los representantes de la comunidad Chillcani; con relación al por qué no se demandó a todos los representantes de la comunidad Alcatuyo, se tiene que en general la legitimación pasiva es: “…la capacidad jurídica otorgada al funcionario público o persona particular para ser recurrido en impugnación de su acto, decisión u omisión que lesiona los derechos o garantías constitucionales de una persona…” (SC 158/02-R) en este sentido dicha: “…calidad que se adquiere por la coincidencia que se da entre la autoridad que presuntamente causó la violación a los derechos y aquélla contra quien se dirige la acción” (SC 691/01-R), entendimiento aplicable a las acciones populares pero que puede flexibilizarse en razón a que en las mismas no se pretende la tutela de derechos subjetivos, sino los de la colectividad, entendiéndose por tanto la labor de los accionantes como desinteresada y como un servicio a la colectividad.

En este contexto, los demandados, luego de celebrarse la audiencia de acción popular, presentaron memorial a este Tribunal, “impugnando” la Resolución del Juez de garantías, adjuntando elementos probatorios y efectuando argumentaciones sin hacer referencia a qué otros medios probatorios o argumentaciones se vieron impedidos de presentar o realizar, de forma que esta Sala puede concluir que no existió indefensión procesal absoluta que dé lugar a una nulidad de obrados.

Además, debe observarse que consta en obrados el documento de transacción suscrito por las comunidades Alcatuyo y Chillcani, el cual no fue desconocido por los demandados, y que establece en su punto cuarto que: “Cada comunidad nombrará a un Alcalde de Aguas y ambos trabajarán en forma conjunta regulando el uso de las aguas del sistema con autoridad reconocida por ambas comunidades”; es decir, dicho acuerdo previó una autoridad idónea para la representación de los intereses de la comunidad Alcatuyo como es el Alcalde de Aguas, mismo que fue demandado, en este sentido, los demandados, mediante su abogado, en audiencia de 29 de octubre de 2013, sostuvieron que no se demandaron a los actuales dirigentes y solo a: “…Braulio Marino que es el Alcalde de aguas pero recientemente posesionado el dieciséis de noviembre del dos mil doce y tiene vigencia hasta dieciséis de noviembre del dos mil trece…”, acreditándose que la autoridad prevista en el documento de transacción de la comunidad Alcatuyo, fue demandada y ejerció defensa observando la demanda y cuestionando en el fondo la misma.

En lo referente a la observación, en sentido de que no se agotaron instancias, se tiene que a diferencia de la acción de amparo constitucional, la acción popular en atención a los derechos de naturaleza colectiva que tutela no se rige por el principio de subsidiariedad, en este sentido el art. 136.I de la CPE, de manera expresa establece que: “Para interponer esta acción no será necesario agotar la vía judicial o administrativa que pueda existir”, de ahí que no corresponde atender a la observación de la parte demandada.

Por otra parte, observan que los representantes de la comunidad Chillcani, no acreditaron que los demandados hubiesen sido quienes procedieron a cortar el transcurso del agua de una comunidad a la otra, de esta forma sostienen que una concesión vulneraría la presunción de inocencia; sin embargo, debe dejarse establecido que las acciones constitucionales no tienen por objeto principal determinar responsabilidad sea civil, penal o de otra naturaleza, sino la de proteger y resguardar los derechos; en este sentido, la acción popular no es equivalente a un proceso sancionatorio en el cual lo primordial sea identificar a los responsables de la vulneración o amenaza de un derecho colectivo, sino que su propósito más bien es el de reparar o en su caso prevenir la vulneración de los derechos previstos por el art. 135 de la CPE, por ello, el elemento central a tomar en cuenta no es la culpabilidad sino la acreditación de la vulneración del derecho colectivo.

En este marco, debe hacerse referencia al documento de transacción de las comunidades Alcatuyo y Chillcani de 20 de junio de 1982, supervisado y suscrito por el Director Departamental del entonces Ministerio de Asuntos Campesinos y Agropecuarios, cuya conclusión primera establece: “En virtud de existir lagunas en el territorio de la comunidad de Chilcani y Alcatuyo como son las de: Ckasiri, Jancko, Lakaya, Chaupi Cocha, Pulto, Pasto Grande, Huayamonte (…) todas ellas serán de uso común para ambas comunidades conforme a sus necesidades sin perjudicarse ninguna de ellas…” y cuya conclusión segunda, establece: “Para el mejor beneficio del agua reunida en las lagunas, ambas comunidades se comprometen a mejorarlas evitando filtraciones y mejorando sus muros de contención; reiterando que el uso de sus aguas será de uso común”, dicho documento tiene validez y surtió efectos desde su suscripción como reconocen los demandados en su memorial de apersonamiento al sostener que: “A lo largo de 30 años del injusto e ilegal desvío de nuestras aguas, hemos visto secarse nuestros arroyos…”.

Por otra parte, los accionantes, mediante fotografías y acta de verificación de notario, manifiestan que el curso del agua de la laguna “Don Pedro Kasiri”, tiene una compuerta cerrada, asimismo, dicho acta sostiene que en “el lugar llamado Cruz-Punta” existen compuertas abiertas pero: “…el que pertenece a la comunidad de Chillcani está tapado con un bloque de cemento de un metro y medio aproximadamente y el restante del canal de agua que va a dicha comunidad esta tapado con piedras grandes unos 50 metros aproximadamente”, prueba observada por los demandados pues, en su criterio, debió obtenerse mediante autoridad jurisdiccional competente.

Sobre dicha prueba, la misma puede ser valorada en la medida en la que concuerda con lo referido en el Informe Técnico TCP/STyD/UD 023/2014 de 16 de julio, de la Unidad de Descolonización del Tribunal Constitucional Plurinacional y porque el corte de agua también es aceptado por los demandados, quienes sostuvieron en su memorial de apersonamiento que dicho corte fue por falta de mantenimiento y dejadez de los accionantes provocando derrumbes en el lugar, así sostienen: “Ante el derrumbe y posterior reparación de nuestras aguas a su cauce natural, los dirigentes de Chillcani, demandaron a nuestro Alcalde de aguas y a una compañera de base como si ellos fueran culpables del derrumbe, fue su dejadez la que originó el deterioro y ruina de un distribuidor ilegalmente construido” y que: “Se demanda a personas individuales y una autoridad, que nada tuvieron que ver con el derrumbe del ilegal 'distribuidor de agua'; tendrían que demandarse ellos mismos por no contribuir al mantenimiento del atajado y desvío artificial y antinatural (que se construyó hace más de treinta años), sin mantenimiento y en tres décadas, es natural que las cosas se deterioren”.

En este contexto, esta Sala se ve impedida de determinar a los responsables de la interrupción del curso del agua y si el mismo fue provocado por miembros de la comunidad Alcatuyo o por la dejadez de los miembros de la comunidad Chillcani, requiriéndose para su acreditación de una etapa probatoria amplia, es decir, la realización de inspecciones físicas, testificales, peritajes, etc.; de ahí que, en esta instancia no puede determinarse los motivos del corte en el curso del agua y no puede evidenciarse si lo aseverado por los demandados es cierto, en sentido de que: “…no es correcto que la irresponsabilidad de las autoridades de Chillcani, condene a nuestro Ayllu a la sed, sequía, erosión y subdesarrollo”, sea evidente o no y tampoco se podría ordenar que la comunidad Alcatuyo pague la reincorporación del curso del agua referido.

Pese a lo expresado, debe reiterarse que los demandados no desconocen el documento de transacción de las comunidades Alcatuyo y Chillcani de 20 de junio de 1982, supervisado y suscrito por el Director Departamental del entonces Ministerio de Asuntos Campesinos y Agropecuarios, cuya impugnación en su caso no corresponde efectuarse ante la justicia constitucional; por otra parte, tampoco niegan que los accionantes tuvieron acceso al curso de agua desde hace muchos años, en este sentido, se limitan a sostener que el corte del curso del agua se origina en la falta de mantenimiento; de ahí que, si bien esta Sala, no puede otorgar una tutela reparadora en contra de los demandados, empero, en atención al derecho al agua en su dimensión colectiva y lo expresado precedentemente corresponde otorgar la tutela como mecanismo preventivo, es decir, establecer que los accionantes tienen el derecho, en el marco del documento de transacción suscrito por las comunidades Alcatuyo y Chillcani, a restaurar con sus recursos el curso del agua reclamado, correspondiendo otorgar la tutela, no para que los demandados restituyan el curso del agua reclamado, sino para evitar que éstos impidan que los accionantes restituyan el mismo.

Por otra parte, los demandados hacen notar que su población creció y con la sequía que azota la región hay escasez del líquido elemento, observando además que sus otras fuentes de agua en la actualidad se encuentran agotadas, de ahí que consideran tener el derecho al uso exclusivo del agua que en su espacio geográfico se encuentre y observan que los accionantes tienen otras fuentes de agua.

Al respecto, esta Sala entiende que los problemas del agua en el futuro serán de gran trascendencia para la humanidad, ello porque: “Antiguamente, el agua al igual que el aire limpio resultaban tan naturales al ser humano que a nadie podría habérsele ocurrido que en algún momento podría reconocerse como derechos fundamentales; sin embargo, el crecimiento poblacional y los nuevos modos de producción del ser humano implicaron en general modelos destructivos del medio ambiente que afectaron fuertemente la calidad del agua y del aire y que paradójicamente menoscabaron la calidad de vida del ser humano” (SCP 2532/2012 de 14 de diciembre), de ahí que las políticas públicas y decisiones estatales deben conducir a su uso racional con el derecho a la vida de los seres humanos y del resto de la naturaleza.

En el presente caso, esta Sala no puede determinar si la distribución que se otorga al agua es o no racional y tampoco puede revisar las políticas públicas del Gobierno Departamental, Municipal o Nacional por no haberse impugnado las mismas ni haberse cumplido las condiciones establecidas en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia, de ahí que esta Sala no puede revisar las políticas públicas que atinjan a las comunidades Chillcani y Alcatuyo.

De lo expuesto, si los demandados consideran que la distribución del agua es irracional o pretenden desconocer el documento de transacción de las comunidades Alcatuyo y Chillcani de 20 de junio de 1982, mismo que no puede otorgar derecho propietario a ninguna de las comunidades pero que es obligatorio para las mismas, tienen expeditos los mecanismos administrativos y judiciales respectivos sin que esta Sala sea sustitutiva de dichas instancias.

Finalmente, corresponde observar que conforme el Informe Técnico TCP/STyD/UD 023/2014, de la Unidad de Descolonización del Tribunal Constitucional Plurinacional las instituciones públicas no generaron un espacio de diálogo entre ambas comunidades, por ejemplo se generó desconfianza de los miembros de la comunidad Chillcani respecto al SEDERI de Potosí, al grado de considerar que se tiene preferencia al Ayllu Mankasaya Alcatuyo, ello porque no habrían podido participar en la inspección de las aguas reclamadas debido a la desinformación existente sobre su realización, así Javier Colque ex-autoridad de la comunidad Chillcani, en entrevista de 2 de julio de 2014, sostuvo que intentó coordinar su participación en la referida inspección con el personal de SEDERI de Potosí:

“Nosotros estamos en la compuerta en la hora que hemos hablado; espera, espera -entonces- nos hemos comisionado, unos a Potosí a recogerles. (Entonces) habían tarido por las puntas del cerro; todo por las cordilleras; para que nos vamos a acercarnos a la laguna habrán dicho, va ver problemas habrán dicho; nosotros espera que espera, ya era medio día; la señal no salía; cuando nos comunicamos con Potosí, nos ha dicho que la comisión ya salió y ya está haciendo el trabajo de inspección -eso ocurrió en julio del 2013-; me comunico con el ingeniero me dice, No, pero por cuestión de tiempo nosotros le estamos haciendo por la cordillera; no hemos bajado por las lagunas porque si no se iba a hacer tarde; pero Uds. Igual pueden hacer presentando solicitud a SEDERI; pero estas lagunas son uso compartido; cómo ustedes lo están haciendo -le dijo el Alcalde agua de entonces de Chillcani- Pero entonces, ponete a tal lugar y vamos a conversa; ahorita estamos en Púltu María, me ha dicho; entonces ese rato hemos corrido a P´ultu María; hemos corrido casi una hora; entonces no habían hemos tenido que subir a la quebrada para volver a llamar - nosotros- ya estamos en P´ultu María y no están? ¿cómo me ha dicho que estás en P´ultu María. Ya estamos en la repartición. Espérame ingeniero, personalmente quiero conversar con Ud. Le dije; ya me dice. Después hemos corrido unos 25 minutos más; me he puesto en la repartición. Ni siquiera habían llegado; en esa parte, ni había huellas. Le he vuelto a llamar y ya estaba en Huayllani, pero queda arriba; pero Ud. Me ha dicho que primero estaban en P´ultu María y luego en repartición; Ud. Me está jugando le he dicho; mejor espérame en la escuela Janq´u Waji, vamos a bajar me ha dicho; nosotros corre y corre, tampoco han llegado a Janq´waji. En Janq´waji estaba el asesor del SEDERI, estaba en un camioneta; entonces converse con el asesor y le dije: que estaban jugando con nosotros; se está parcializando el técnico…” (sic).

Para esta Sala son las instancias públicas las que deben generar espacios de confianza entre los miembros de las comunidades Chillcani y Alcatuyo, correspondiendo exhortar fundamentalmente al Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, para que efectúe el acercamiento entre ambas comunidades y gestione proyectos de riego y de uso sustentable del agua potable en la región.