SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1198/2015-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1198/2015-S3

Sucre, 2 de diciembre de 2015

SALA TERCERA

Magistrada Relatora:  Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 11471-2015-23-AAC

Departamento:            La Paz

En revisión la Resolución 36/2015 de 29 de mayo, cursante de fs. 963 a 966, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Pablo Andrés López Waismann contra José Ángel Ponce Rivas y Paul Enrique Franco Zamora, ex y actual Fiscal Departamental de La Paz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 29 de abril y 18 de mayo de 2015, cursantes de          fs. 804 a 810; y, 815 a 820 vta., el accionante manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal que sigue contra Iván Jorge Zegada La Fuente representante legal de la empresa constructora “Los Frutales Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.R.L.)”, por la presunta comisión del delito de estafa, impugnó la Resolución de sobreseimiento 09/12 de 26 de noviembre de 2012, emitida a favor del referido imputado; empero, el ex Fiscal Departamental de La Paz, dictó la Resolución FDLP/JAPR-S-52/2014 de 10 de abril, confirmando la Resolución de sobreseimiento, argumentando que: a) En el punto tercero no se consideró que el objeto de la querella no es únicamente la no entrega de la construcción terminada sino que además transcurrió más de siete años, por cuanto dicha construcción fue realizada con materiales deficientes; ya que, la misma se está derrumbando, con filtraciones, rajaduras, incumpliendo con el contrato, a pesar de que canceló todo el monto pactado mediante pagos en efectivo y desembolsos bancarios, que “hasta la fecha” se encuentra pagando con intereses, induciéndolo con engaño a error; empero, los elementos de convicción no fueron considerados en la Resolución Jerárquica, no habiéndose realizado la valoración del contrato, pese a ser un aspecto impugnado por estar contenido en la Resolución de sobreseimiento que en el punto uno de sus conclusiones de manera exagerada y sin contar con una inspección técnica ocular o informe del lugar, señaló que el inmueble cuenta con comodidades, aspecto que no refleja el contrato suscrito; b) En el punto cuarto, refirió que la cláusula séptima del contrato estableció el plazo de entrega de la obra a realizarse en cinco meses, computables desde el primer desembolso del banco, concediendo a su vez un periodo de gracias de veinte días hábiles; debiendo la obra ser entregada el 15 de diciembre de 2007; sin embargo, se suscribió con el imputado una adenda ampliatoria de contrato de construcción el 17 de diciembre de 2007, a objeto de realizar remodelaciones que no establecían plazo de entrega de obra concluida, siendo con probabilidad el motivo del incumplimiento; para este argumento la citada autoridad demandada no tomó en cuenta el tiempo transcurrido de seis años, y que conforme al registro del lugar la misma se encuentra abandonada, por lo que no es simplemente un incumplimiento de contrato sino una estafa; que además no fueron aspectos considerados en la Resolución del sobreseimiento, incorporando dicha autoridad elementos no solicitados para su valoración, existiendo una incongruencia aditiva; c) En el punto quinto, el ex Fiscal demandado se contradijo al señalar que se cumplió el contrato con la transferencia del terreno y que se entregó una construcción inconclusa, cuando el contrato manifiesta que debería entregar la obra terminada, asumiendo que pagó por una construcción inconclusa y con materiales pésimos, consumándose la estafa, no habiendo considerado los aspectos impugnados y de la propia Resolución de sobreseimiento; d) En el punto sexto de la resolución, justificó que el imputado no cumplió con la entrega de la obra concluida, debido a diferentes factores como la falta de recursos y la adenda suscrita para realizar modificaciones a la vivienda, respecto a la cual no habría cancelado un saldo de    “$us. 843,15”, aspecto que no es sustentado por la autoridad demandada con elemento de convicción alguno, únicamente por lo aseverado por Iván Jorge Zegada La Fuente, pero de los recibos presentados así como de los desembolsos realizados se canceló la totalidad de transferencia y que si bien refirió que el tercer desembolso de “Bs.102870”, se hizo a nombre de Gabriel Andrés Salinas Ríos, desconociéndose la razón, no considera que la querella también fue planteada en su contra por ser parte de la empresa constructora “Los Frutales S.R.L.”, incurriendo en una incongruencia aditiva porque se incorporó situaciones que no son objeto de la impugnación o de la Resolución de sobreseimiento; e) A pesar de no haber sido objeto de impugnación ni encontrar elemento de convicción alguno en el cuaderno de investigaciones llega a la conclusión en base a la versión del imputado de que habría realizado “aparte” de lo pactado un muro de contención con sus propios recursos, aspecto que al no ser parte de la investigación -incongruencia aditiva-; f) Por el contrato y la adenda, la autoridad demandada presume que se realizó seguimiento a la construcción y que era de su conocimiento el material a emplearse, debiendo reclamar oportunamente, sin considerar que la construcción no estaba terminada y que su persona ignora sobre la calidad de los mismos, aspecto que solo podría determinarse con un peritaje en juicio oral y no por suposiciones; asimismo, si bien la autoridad demandada hace una valoración al registro del lugar del hecho el 17 de marzo de 2012, señalando que se observaron filtraciones y que la construcción se encuentra inconclusa y con deterioros, atribuyendo las mismas al transcurso del tiempo y que el material de mala calidad no sería objeto de investigación, cuando la denuncia y querella hacen referencia a este aspecto por el delito de estafa; g) Respecto a los testigos de cargo Ernesto Ken Maldonado Monrroy, Juan Carlos Velasco Soria Galvarro y Marcelo Montero Pantoja, se indicó que no habrían declarado sobre el hecho investigado, pero los mismos también fueron estafados por los procesados; h) El punto noveno, no da valor de relevancia jurídica a ciertos elementos de convicción, con el argumento de que no guardan relación con los hechos investigados; i) No hace una correcta valoración al informe emitido por el investigador asignado al caso, que concluyó que existen suficientes elementos de convicción por los delitos que se atribuye; j) No valoró el documento de constitución de la empresa “Los Frutales S.R.L.” que evidencia la sociedad entre Iván Jorge Zegada La Fuente y Gabriel Andrés Salinas Ríos, quienes recibieron los pagos de su parte, las declaraciones de María Cristina Pacheco Numberg y Julia Ivonne Waismann San Martin, informes cursantes en la Alcaldía de Palca, todos los préstamos otorgados por el Banco Bisa Sociedad Anónima (S.A.) a personas que construyeron con la citada empresa, la falta de estudios periciales; y, k) No fue notificado con el memorial de 3 de enero de 2013, de propugnación por parte de Iván Zegada la Fuente, dejándolo en indefensión.

I.1.2. Derechos y garantía supuestamente vulnerados

El accionante considera lesionados sus derechos al debido proceso en su elemento una resolución fundamentada, motivada y congruente, a la defensa, al principio de igualdad y a la “correcta valoración de la prueba”, citando al efecto el art. 115 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia se deje sin efecto la Resolución FDLP/JAPR-S-52/2014 de 10 de abril, disponiendo que el Fiscal Departamental de La Paz pronuncie una nueva resolución considerando todos y cada uno de los elementos de convicción cursantes en el cuaderno de investigaciones y no adhiera elementos que no existen en el mismo.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 29 de mayo de 2015, según consta en el acta cursante de fs. 958 a 962, presentes la parte accionante como el representante del Ministerio Público y ausentes los demandados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante ratificó in extenso los términos expuestos en el memorial de interposición de la presente acción de amparo constitucional, y ampliándolo señaló que: 1) Además de la vulneración del “derecho a la fundamentación y motivación” también se conculcó el derecho a recurrir; 2) En la descripción que realiza la Resolución cuestionada, respecto al sobreseimiento y a la impugnación, existen varios elementos de convicción que cursan en el cuaderno de investigación, que fueron valorados en la Resolución de sobreseimiento y que se encuentran en la impugnación interpuesta, pero que no fueron incluidos ni considerados en la Resolución señalada; 3) Los elementos de convicción que no fueron considerados en la Resolución Jerárquica pero se encuentran en el sobreseimiento y en la impugnación son los siguientes: Punto dos referido a la valoración de un impuesto a la transferencia; en el punto tres la nota presentada por Iván Jorge Zegada La Fuente a copropietarios del condominio las colinas, el punto seis el certificado de Fundación para el Desarrollo Empresarial (FUNDEMPRESA), el punto siete las declaraciones de María Cristina Pacheco Numberg y Julia Ivonne Waismann San Martin, el punto nueve el informe 2112/2012 emitido por el Banco Bisa S.A., el punto diez el Testimonio 396/2006, el punto doce el informe emitido por la Autoridad de Fiscalización de 25 de julio de 2012 y el punto trece el Testimonio 1938/2007, aspectos que fueron considerados en la Resolución de sobreseimiento y fueron impugnados, pero no fueron considerados ni siquiera nombrados por el ex Fiscal Departamental de La Paz; 4) El referido Fiscal Departamental únicamente hizo referencia a dos aspectos; el contrato de compraventa de un lote de terreno suscrito entre el accionante junto a su esposa e Iván Jorge Zegada La Fuente, y a los recibos extendidos como pagos realizados por el ahora accionante al imputado y no al contrato como tal, sino hace referencia a la adenda modificatoria, la cual es accesoria y no cuestionable; y, 5) Asimismo, en el punto seis el Fiscal Departamental demandado realiza una oficiosa consideración de un elemento que no es parte de la investigación, por lo que mal podía hacer una fundamentación con elementos de convicción inexistentes; y, menos hacer una revalorización de los hechos, de manera contraria al Auto Supremo (AS) 251 de 12 de octubre de 2012.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Paul Enrique Franco Zamora, Fiscal Departamental de La Paz, mediante informe presentado el 27 de mayo de 2015, cursante de fs. 852 a 856, solicitó se deniegue la tutela, refiriendo que: i) El Juez de Instrucción tiene el control jurisdiccional en la etapa preparatoria del proceso penal sobre las actuaciones que realizan los Órganos encargados de la persecución penal, radicando la causa ante el Juez Décimo de Instrucción en lo Penal del mismo departamento, ante el cual pudo plantear el accionante recursos e incidentes, por lo que no cumplió con el principio de subsidiariedad; ii) La acción de amparo constitucional fue presentada fuera del plazo de los seis meses, pues el accionante refirió que fue notificado con la Resolución FDLP/JAPR-S-52/2014, el 31 de octubre de 2014, debiendo presentar la acción hasta el 1 de mayo de 2015; empero, la misma fue presentada el 4 del mismo mes y año, motivo por el cual no se dio cumplimiento al principio de inmediatez que rige la acción de amparo constitucional; y, iii) La Resolución impugnada no solo se pronuncia sobre los puntos cuestionados, sino también consideró y valoró los elementos de convicción colectados en la etapa de investigación, expresando el razonamiento lógico jurídico para arribar a esa determinación, cumpliendo con una debida fundamentación y motivación.

José Ángel Ponce Rivas, ex Fiscal Departamental de La Paz, presentó informe el 27 de mayo de 2015, cursante a fs. 826, el cual ratificó en su integridad la Resolución FDLP/JAPR-S-52/2014, al estar debidamente fundamentada y motivada.

I.2.3. Intervención del Ministerio Público

Mario Vargas, Fiscal de Recursos, en audiencia refirió que no procede el principio de inmediatez; ya que, la acción tutelar fue presentada dentro del plazo establecido en la norma la cual fue recepcionada el 29 de abril de 2015, en cuanto al principio de subsidiariedad, corresponde referir que conforme a los arts. 54 y 279 del Código de Procedimiento Penal (CPP), el Juez de la causa es la autoridad que debe conocer cualquier tipo de vulneración de derechos.

I.2.4. Resolución

La Sala Civil y Comercial Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 36/2015 de 29 de mayo, cursante de fs. 963 a 966, concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo la nulidad de la Resolución FDLP/JAPR-S-52/2014 de 10 de abril, debiendo emitirse una nueva resolución en base a los fundamentos del presente fallo, siendo los siguientes: a) Respecto a la observación del incumplimiento del principio de inmediatez de la parte demandada, se evidencia que la presente acción tutelar fue presentada el 29 de abril de 2015; y no así el 4 de mayo del mismo año como afirmó la parte demandada; sobre a la observación del principio de subsidiaridad, si bien los Jueces de Instrucción en lo Penal, ejercen el control de las garantías constitucionales, este se realiza en la etapa de la investigación y no posterior al sobreseimiento; por cuanto, no existe otro recurso una vez emitida la Resolución por el Fiscal Departamental, aspecto establecido en el art. 323 inc. 3) del CPP; b) En la Resolución FDLP/JAPR-S-52/2014, el ex Fiscal Departamental demandado, realizó puntualizaciones de los hechos y calificación provisional del delito, del requerimiento conclusivo de sobreseimiento y de la impugnación, señalando de forma enunciativa los elementos de convicción cursantes en el cuaderno de investigaciones que no fueron considerados por la Fiscal de Materia a momento de realizar la fundamentación, los cuales establecían que Iván Jorge Zegada La Fuente, es autor del delito de estafa; c) La Resolución impugnada hizo referencia al memorial de propugnación del imputado para que en el punto cuarto, realice el análisis y la fundamentación del fallo; sin embargo, no se pronunció sobre todos los puntos que fueron objeto de impugnación; ya que, realizando el contraste necesario, se tiene que reitera la descripción del hecho como la exposición legal y jurisprudencial, para concluir que no se demostró con la concurrencia de los elementos constitutivos y esenciales del tipo penal de estafa como ser el engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio, como tampoco el nexo causal entre el engaño y perjuicio; d) Debió pronunciarse sobre los puntos que fueron impugnados, como ser la falta de fundamentación en la resolución emitida por el Fiscal de Materia, así como la no valoración de las pruebas ofrecidas por las partes, incurriendo en la misma omisión advertida en la Resolución impugnada, que es carente de motivación porque no explica la razón de la decisión; y, e) Respecto al derecho a la defensa no corresponde conceder la tutela debido a que no se advierte que la parte accionante hubiese estado restringida o impedida de hacer uso de este derecho; ya que, planteó los recursos de impugnación y la presente acción tutelar.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Cursa Resolución de sobreseimiento 09/12 de 26 de noviembre de 2012, emitida por Fabiana Azero Mendizabal, Fiscal de Materia, a favor de Iván Jorge Zegada La Fuente, “…al haber constatado con suficientes elementos probatorios que el IMPUTADO NO HA SUBSUMIDO SU CONDUCTA AL DELITO DE ESTAFA” (fs. 868 a 871 vta.).

II.2.  A través de memorial presentado el 13 de diciembre de 2012, Pablo Andrés López Waismann -ahora accionante- impugnó la Resolución Conclusiva de sobreseimiento 09/12 de 26 de noviembre de 2012 (fs. 872 a  881 vta.).

                                                                          

II.3.  Por Resolución FDLP/JAPR-S-52/2014 de 10 de abril, José Ángel Ponce Rivas, ex Fiscal Departamental de La Paz -hoy demandado-, ratificó la Resolución de sobreseimiento 09/12 supra señalada (fs. 882 a 890).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

                                  

El accionante considera vulnerados sus derechos al debido proceso en su elemento a una resolución fundamentada, motivada y congruente, a la defensa, al principio de igualdad y a la “correcta valoración de la prueba”; ya que, habiendo la Fiscal de Materia dictado Resolución de sobreseimiento a favor de los imputados en el proceso penal en el cual es querellante, ésta fue ratificada por el Fiscal Departamental de La Paz hoy demandado, sin considerar los puntos planteados en el memorial de impugnación, ni los elementos de convicción cursantes en el cuaderno de investigaciones, por el contrario, hace mención a elementos y hechos que no cursan en el cuaderno de investigaciones y menos aún fueron objeto de la impugnación.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Sobre la motivación y fundamentación de las resoluciones emitidas por el Ministerio Público

La SCP 0267/2015-S3 de 26 de marzo, sostuvo que: “Los arts. 73 del CPP y 61 de la LOMP, establecen la obligatoriedad de fundamentación de las resoluciones por parte de los fiscales, en ese entendido la jurisprudencia constitucional, a través de la SC 1523/2004-R de 28 de septiembre, señaló que: '…toda decisión emitida dentro de un proceso penal que no implique cuestión de mero trámite sino que concierna al fondo de lo que se investiga debe ser necesariamente motivada o lo que es lo mismo, debidamente fundamentada, lo que significa, que tanto el fiscal o los jueces que conozcan el proceso, sea en control jurisdiccional o para resolver el fondo, deberán dictar sus requerimientos o resoluciones cumpliendo las exigencias de la estructura de forma como de contenido de las mismas. En particular en lo relativo al contenido de fondo, no sólo deberán circunscribirse a relatar lo expuesto por las partes sino también citar las pruebas que aportaron las partes, exponer su criterio sobre el valor que le dan a las mismas luego del contraste y valoración que hagan de ellas dando aplicación a las normas jurídicas aplicables para finalmente resolver. Si no proceden de esa forma y dictan una resolución sin respetar la estructura señalada, resulta obvio que su decisión será arbitraria y considerada subjetiva e injusta, pues el sujeto procesal a quien no le sea favorable no podrá entender y menos saber la razón jurídica de la decisión; y de incurrirse en esta omisión al disponer sobreseimiento a favor de la parte imputada, la víctima podrá impugnar el requerimiento ante el superior jerárquico, y si éste igualmente incurre en la misma omisión, quedará abierta la jurisdicción constitucional para que acuda a la misma en busca de protección a sus derechos a la seguridad jurídica y de acceso a la justicia o tutela judicial efectiva, cuyo alcance no abarca, como se dijo, a que la parte acusadora pretenda que este Tribunal obligue a un Fiscal a presentar obligatoriamente la acusación si no únicamente a que dicha autoridad emita su requerimiento conclusivo debidamente fundamentado como lo exigen las normas previstas por los arts. 45 inc. 7) de la LOMP, 73 y 323.3 del CPP'.

Ahora bien pese a que la jurisprudencia constitucional es genérica corresponde precisar que entre los efectos de una ratificatoria de sobreseimiento se encuentra el impedimento para un nuevo procesamiento penal a la persona sobreseída por el mismo hecho (art. 324 del CPP), pues lo contrario lesionaría la garantía de la persecución penal única; es decir, tiene efectos similares a una sentencia absolutoria aunque no son equivalentes; por lo que, a objeto de dar protección a los derechos de la víctima el análisis de la justicia constitucional respecto a la fundamentación debe ser intensa.

Por el contrario, el efecto de la revocatoria de sobreseimiento no es en absoluto similar a una sentencia condenatoria ni contiene los mismos resultados, ya que pronunciada la misma por el Fiscal Departamental, el Fiscal de Materia deberá emitir acusación formal delimitando el objeto del proceso al identificar a los posibles autores del hecho presuntamente delictuoso y los hechos que se deben probar en juicio; por otra parte, el procesado es la contraparte y ejerce su derecho a la defensa, pudiendo demostrar ampliamente en juicio si la acusación del fiscal es errónea, siendo en ese entendido el juez un tercero imparcial, quien luego de valorar la prueba de cargo y de descargo producida en juicio, emitirá un pronunciamiento al respecto; por otro lado, la revisión sobre la fundamentación por la justicia constitucional, en este tipo de casos, solo podrá realizarse cuando las incongruencias de tal magnitud sean evidentes; empero, de ninguna manera corresponderá revisar la contundencia o no de las pruebas consideradas por un Fiscal Departamental para emitir una acusación, pues la emisión de una acusación atinge exclusivamente al Ministerio Público bajo responsabilidad (art. 166 del CP)”.

III.2. Análisis del caso concreto

El accionante a través de la presente acción de amparo constitucional, denunció la vulneración de sus derechos; toda vez que, habiendo presentado impugnación contra la Resolución de sobreseimiento 09/12 de 26 de noviembre de 2012 -emitida a favor del imputado Iván Jorge Zegada La Fuente-, el ex Fiscal Departamental de La Paz, a través de la Resolución FDLP/JAPR-S-52/2014 de 10 de abril, procedió a ratificar la misma, sin una debida fundamentación, motivación, congruencia ni valoración de la prueba.

Ahora bien en razón del acto lesivo denunciado corresponde hacer la contrastación entre los argumentos impugnados de la Resolución de sobreseimiento por el accionante y lo resuelto por la autoridad Fiscal hoy demandada.

Es así que el ahora accionante a tiempo de impugnar la Resolución de sobreseimiento 09/12, sustancialmente cuestionó que se: 1) Interpretó a favor del imputado el contrato de compra venta de 27 de febrero de 2007, al referir que se le transfirió un lote de terreno “con superficie considerable”, “por un precio conveniente”, sin que exista un estudio pericial que determine aquello ni realizar la inspección ocular que solicitó, y que se suscribió una adenda el 17 de diciembre del mismo año, para las modificaciones; 2) No consideró el “Impuesto a la Transferencia de un inmueble”, que incluía el terreno y la construcción de la casa terminada, que no fue cumplido, apoderándose del dinero de la construcción de la vivienda y su persona continuar cancelando al banco, por una casa inhabitable por la mala construcción y por no estar concluida; 3) Los recibos de pago realizados el 15 de febrero, 27 de diciembre ambos de 2007, 22 de enero de 2009 y 9 de diciembre de 2012, a favor de la empresa constructora “Los Frutales S.R.L.” propiedad de los coimputados, demuestran la disposición patrimonial realizada a favor de los mismos; 4) La nota de Iván Jorge Zegada La Fuente a los copropietarios del condominio “Las Colinas” de 16 de octubre de 2007, pidiéndoles tolerancia para la entrega del servicio de agua, encontrándose con instalación clandestina, sonsacando dinero a los copropietarios; 5) El recorte del periódico Página 7, que demuestra la participación en la comisión del delito de Gabriel Andrés Salinas Ríos; y sobre el cual la Fiscal de Materia no fundamentó si desvirtúa el accionar del imputado; 6) Refirió que las placas fotográficas del registro del lugar realizadas por el investigador asignado al caso, muestran partes específicas deterioradas del inmueble, no pudiendo afirmar que todo el inmueble se encuentre en deterioro, ni que los materiales empleados en la construcción sean de mala calidad; asimismo, argumentó que no se encuentra respaldado con informe pericial alguno, ni el de haberse realizado la inspección técnica que solicitó; y que a pesar de haber cancelado la totalidad del monto pactado, no se le entregó la construcción prometida, consumándose así el delito; cuando dicho registro evidencia una construcción incompleta, en mal estado, con rajaduras en las paredes y tumbados, filtraciones y deterioro en el piso parqué; 7) No toma en cuenta, el informe BDPLP 980/2012 de 18 de abril, emitido por el Banco Bisa S.A. que señaló que Iván Jorge Zegada La Fuente y Gabriel Andrés Salinas Ríos, recibieron el dinero, que es un elemento de convicción de autoría de los accionistas de la sociedad “Los Frutales S.RL.”; empero, la Fiscal de Materia concluyó que los pagos se realizaron a satisfacción de los receptores sin objeción y que la obligación era de ambos; tampoco consideró la cláusula punitoria del contrato de $us100.- (cien dólares estadounidenses) por mes incumplido -siendo más de $us6 000.- (seis mil dólares estadounidenses) hasta la fecha-, antecedentes demuestran el beneficio económico indebido a favor de los mismos; 8) La Fiscal de Materia respecto al certificado de FUNDEMPRESA de 12 de abril de 2012, y nota remitida por el Servicio de Impuestos Nacionales (SIN), el 11 de abril de igual año, refirió que la empresa constructora “Los Frutales S.R.L.” se encuentra inactiva, pero por requerimiento se tiene el certificado CERT-EST-JOLP-0818/12 de 11 de mayo de 2012, emitido por FUNDEMPRESA, la cual estableció que dicha empresa, se encuentra activa, introduciendo en su Resolución de sobreseimiento datos falsos; 9) Señaló que no contribuyen con el objeto de investigación las declaraciones testificales de María Cristina Pacheco Numberg y Julia Ivonne Waismann San Martín; ya que, no ayudan a establecer la comisión del delito de estafa, a pesar de que tienen relación con el riesgo procesal de fuga del coimputado Gabriel Andrés Salinas Ríos y no del objeto de la investigación, tampoco utiliza las declaraciones de las víctimas y testigos del delito de estafa cometidos por los mismos imputados -Ernesto Ken Maldonado Monrroy, Juan Carlos Velasco Soria Galvarro y Marcelo Montero Pantoja-; 10) El informe 24/2012, remitido por el encargado de la Fiscalía de la zona sur y acusación formal 94/2010, demuestran que el imputado tiene catorce procesos penales por el mismo delito; 11) Por informe BOREQFISC/2112/2012, remitido por el Banco Bisa S.A., concluyó que el imputado pese al relativo incumplimiento no realizó ocultación de bienes; sin embargo, la inexistencia de bienes o cuentas bancarias tienen relación con los doce procesos penales que se le sigue por estafa, donde seguramente las víctimas requieren se les resarza los daños y perjuicios; 12) Testimonio 396/2006 de 9 de mayo, de transferencia de cuotas de capital de Gabriel Andrés Salinas Ríos a los demás socios de la empresa constructora “Los Frutales S.R.L.”; sobre el cual la Fiscal de Materia indicó que el objeto del proceso no es la constitución de la Empresa, pero ello le indujo a suscribir el contrato de transferencia del lote de terreno y posterior construcción, cancelar todo el dinero en su beneficio sean socios o no; 13) El Informe de la Autoridad de Fiscalización y Control de Empresas de 25 de julio de 2012, fue requerido para determinar si Iván Jorge Zegada La Fuente y Gabriel Salinas Ríos, eran accionistas de la empresa “Los Frutales S.RL.”; pero concluye que no puede verificarse si la empresa está en actividad o no; 14) Testimonio 1938/2007, de compra venta, préstamo y constitución de garantía del bien inmueble ubicado en el condominio “Las Colinas” N° 8, no tiene relevancia en el caso, y tampoco exime la no entrega de la construcción terminada, siendo inhabitable, no pudiendo alquilarla o transferirla; si bien refiere que el bien inmueble             -objeto de la denuncia- pertenecería también a Lourdes Sanzetenea Acebey    -ex esposa-, es un aspecto que no es objeto de investigación; 15) Asimismo, el Acuerdo Transaccional de 18 de julio de 2012, al que hace referencia, suscrito entre Gabriel Andrés Salinas Ríos y Lourdes Sanzetenea Acebey, que en su cláusula sexta refiere que el inmueble debía ser entregado el 30 de octubre de 2012, pero no fue cumplido y si existía la intención de conciliar nunca se le notificó con la audiencia; 16) Los elementos que no fueron considerados por la Fiscal de Materia, fueron: i) Extracto bancario de cuotas de préstamo del Banco Bisa S.A., por el cual se demuestra que obtuvo un préstamo bancario que continua pagando con intereses, pero al ser inhabitable tampoco puede transferirla; ii) Declaración informativa policial de los testigos de cargo Ernesto Ken Maldonado Monrroy, Juan Carlos Velasco Soria Galvarro y Marcelo Montero Pantoja, por el cual se establece que estafaron a varias víctimas con el mismo modus operandi; iii) Registro del lugar de domicilio de la empresa constructora “Los Frutales S.R.L.”, en el que el investigador asignado al caso indicó, la no existencia de dicha empresa, siendo utilizada solo por el nombre; iv) Informes AJ 57/2012 de 11 de mayo y DCXFM 009/2012 de 5 de mayo, del Gobierno Autónomo Municipal de Palca, que certifica que la casa objeto de la presente investigación no tiene ningún registro técnico en esas oficinas; v) Certificación de movimiento migratorio de 11 de junio de 2012, por el que se advierte que ambos imputados tienen movimiento migratorio pudiendo abandonar el país con facilidad; y, vi) Los prestamos remitidos por el Banco Bisa S.A., el cual es posible advertir el modus operandi con el que estafaban, pues las víctimas de los imputados suscribieron prestamos con dicha entidad; y, 17) Actos investigativos inconclusos: a) Ampliación de la querella, contra Carlos Ludwin Siles Camargo   -por los delitos de estafa y asociación delictiva-; Gabriel Andrés Salinas Ríos e Iván Jorge Zegada La Fuente -asociación delictuosa, falsedad material e ideológica y uso de instrumento falsificado-, sobre los cuales no se ha pronunciado ni realizado investigación alguna la Fiscal de Materia; b) A pesar de haber sido enviada la terna de peritos por el Instituto de Investigaciones Forenses (IDIF) y la Sociedad de Ingenieros de Bolivia (SIB) no se realizó la evaluación pericial de la calidad de la construcción y los materiales utilizados; c) La declaración informativa de los testigos de cargo Mario Belmonte Bisaure y Marco Andrés Romero, ingenieros que informaron sobre los avalúos de avance de construcción -Banco Bisa BDPLP 1901/2012 de 30 de julio-; d) Informe preliminar realizado por el investigador asignado al caso que refirió que por los ciento veinticinco elementos de convicción acumulados durante la investigación concluyó que “…tanto Salinas como Zegada tienen un grado de participación en los hechos investigados” (sic); y, e) Transcurrieron ochenta y ocho días desde la última actuación -28 de agosto de 2012- de la Fiscal de Materia hasta la emisión de la Resolución de sobreseimiento (fs. 872 a 881 vta.)

En base a estos antecedentes, y conocidos los argumentos de la impugnación de sobreseimiento de 26 de noviembre 2012; corresponde precisar los fundamentos que sustentan la Resolución Jerárquica FDLP/JAPR-S-52/2014 de 10 de abril (Conclusión II.2.), que en lo sustancial son los siguientes:

1. Previamente en los acápites I.II y III, realiza una síntesis de los hechos y calificación provisional del delito, del requerimiento conclusivo de sobreseimiento, del memorial de impugnación al requerimiento conclusivo de sobreseimiento del querellante -hoy accionante- y de propugnación del imputado; y,

2. En el punto IV Análisis y fundamentación del caso concreto, señaló que: i) En los puntos primero, segundo y tercero hace una relación de los fundamentos de la imputación, del sobreseimiento y de la denuncia; ii) En el acápite cuarto hace mención que el contrato de compra y venta suscrito entre el querellante -ahora accionante- y el imputado dentro del proceso penal, se habría cumplido en parte; ya que, la transferencia del lote de terreno se efectuó, pero que no se habría entregado la construcción de la vivienda concluida; sin embargo, se debe tomar en cuenta la suscripción de la adenda modificatoria a efectos de realizar remodelaciones en la vivienda, que no establece plazo, que probablemente sea el motivo del incumplimiento de la entrega de la obra concluida; iii) El querellante a cambio de la disposición patrimonial recibió como contraprestación del imputado el lote más la construcción de una vivienda, la cual no se encuentra concluida -punto quinto-; iv) En el -punto sexto- refiere que no se habría cumplido con la obra; toda vez que, la adenda demandó un pago adicional que no fue completado -se entiende que por la parte querellante- quedando un saldo de “$us. 843,15”, así como el conflicto con el tercer desembolso de “Bs.102 870”, que se hizo a nombre de Gabriel Salinas Ríos, desconociéndose la razón del depósito; y la construcción del muro de contención que a decir del imputado el gasto fue erogado por recursos propios de su persona, siendo probables motivos que conllevaron al incumplimiento de la entrega de obra concluida, pero que no son motivo de investigación. Sobre la impugnación a la utilización de material de mala calidad que causaría deterioro en la obra, conforme al contrato de compra venta se infiere que era de conocimiento de los compradores el material a emplearse en dicha construcción, además que por los recibos como la adenda suscrita se colige que el accionante hizo seguimiento a la construcción de la vivienda y su remodelación, aspecto que no fue reclamado en su oportunidad; asimismo, que el hecho investigado e imputado es el ilícito de estafa no así el empleo de material de construcción de baja calidad, debiéndose considerar que la imputación es la calificación provisional del hecho pudiendo variar la misma a la conclusión de la etapa preparatoria -punto séptimo-; v) En el -punto octavo- manifestó que las declaraciones de los testigos; Ernesto Ken Maldonado Monrroy, Juan Carlos Velasco Soria Galvarro y Marcelo Montero Pantoja, de las cuales no se puede desprender que los imputados hayan ofrecido el lote de terreno y su construcción para no entregarlos, además de que ninguno declaró conocer de la estafa sufrida por el ahora accionante, por lo que no tienen incidencia con el hecho investigado; vi) En el -acápite noveno- menciona elementos cuya fundamentación fue impugnada, estableciendo que pese a no tener relevancia jurídica, debe pronunciarse sobre los mismos, concluyendo que no tiene relación o no constituyen elementos de convicción sobre el hecho investigado; y, vii) En el -punto décimo- realiza un análisis de los elementos constitutivos del tipo penal de estafa -art. 335 del Código Penal (CP)-, del incumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes en un contrato deben ser demandadas por la vía legal correspondiente, al no ser materia de investigación penal sus implicancias, en este sentido se tiene los Autos Supremos 241 de 1 de agosto de 2005 y 21 de 26 de enero de 2007, que refieren la característica de ultima ratio del derecho penal sustantivo y adjetivo; y, al no contar con suficientes elementos de convicción para fundamentar acusación y sostener la misma en juicio oral, existiendo duda razonable se debe aplicar el principio in dubio pro reo y la garantía de presunción de inocencia.

Conocido y precisado el contenido tanto de la impugnación efectuada por el ahora accionante, como de la Resolución cuestionada, y efectuada la contrastación corresponde referirnos a los puntos en los cuales este Tribunal advierte ausencia de fundamentación, siendo estos los siguientes:

Respecto a las placas fotográficas del registro del lugar del hecho realizado por el investigador asignado al caso -que la Fiscal de Materia no hubiere considerado-, que muestran una construcción incompleta, en mal estado, con rajaduras en las paredes y en los tumbados, filtraciones y deterioro en el piso parqué, al referir que son partes específicas del inmueble y que no puede afirmar que todo el inmueble se encuentre en deterioro ni que los materiales empleados en la construcción sean de mala calidad; la Resolución      FDLP/JAPR-S-52/2014, señaló que en dicha prueba “…se evidencia que la construcción se encuentra inconclusa y con deterioro probablemente por abandono y transcurso del tiempo” (sic); asimismo, que si bien sirvió para fundar la imputación formal, como un indicio para la calificación o tipificación del hecho provisional, la misma puede variar a tiempo de concluir la etapa preparatoria; asimismo, que “…este aspecto no hace colegir la utilización en la construcción de material de mala calidad, lo cual se establecería a través de un avaluó pericial, lo que tampoco resulta propio de la investigación en el presente proceso, sin olvidar que el hecho punible investigado e imputado es el ilícito de estafa y no así el empleo de material de construcción de baja calidad” (sic) -Séptimo-; sin embargo, sobre este punto de impugnación, esta Sala no advierte en la Resolución cuestionada que la autoridad demandada hubiera explicado fundamentada y motivadamente, por qué la presunta mala calidad de los materiales de construcción no fueren objeto de la investigación, si este aspecto fue objeto de denuncia y de querella por parte del ahora accionante, tampoco las razones por las cuales el extrañado avalúo pericial resultaría ser innecesario y de exclusión intrascendente para la investigación del hecho denunciado.

De lo expuesto, es necesario señalar que el Ministerio Público a tiempo de resolver una impugnación de sobreseimiento, debe efectuar una fundamentación más intensa; ya que, como efecto de la misma, se encuentra el impedimento para un nuevo procesamiento penal a la persona sobreseída por el mismo hecho, teniendo efectos similares a una sentencia absolutoria aunque no son equivalentes; en ese sentido, para no vulnerar los derechos de la víctima el análisis debe ser mayor; asimismo, conviene recordar a la autoridad demandada que a momento de realizar su fundamentación ya sea por la ratificación del sobreseimiento o por la revocatoria del mismo debe considerar que existen aspectos que no pueden ser sujetos a valoración por dicha autoridad, pues deben ser probados por las partes, como por el Ministerio Público en juicio oral, público y contradictorio, de lo contrario la etapa de juicio no tendría razón de ser y la justicia constitucional estaría sustituyendo la labor y responsabilidad del Ministerio Público circunstancias que impelen a esta jurisdicción constitucional conceder la tutela solicitada respecto a la vulneración al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación.

Asimismo, el accionante denuncia a través de la presente acción de amparo constitucional que la autoridad demandada incurrió en incongruencia aditiva, al asumir que: a) No habría cancelado un saldo de “$us. 843,15”, que no es sustentado con elemento de convicción alguno; ya que, de los recibos presentados así como de los desembolsos realizados se canceló la totalidad de transferencia; b) El tercer desembolso de “Bs.102 870”, se hizo a nombre de Gabriel Andrés Salinas Ríos, desconociéndose la razón, no considera que la querella también fue planteada en contra del mismo por ser parte de la empresa constructora “Los Frutales S.R.L.”; y, c) Sin contar con elemento de convicción alguno en el cuaderno de investigaciones hace mención a que el imputado aparte de lo pactado construyó un muro de contención con sus propios recursos, existiendo también un saldo pendiente que cancelar; sin embargo, la autoridad Fiscal demandada, respecto a los mismos, concluyó que serían los probables motivos de incumplimiento de la entrega de la obra concluida, los cuales no son materia de investigación -sexto-, razonamiento que no se advierte sea incongruente; toda vez que, la impugnación del ahora accionante incide precisamente en la ausencia de valoración integral de los elementos probatorios, siendo además un argumento que sustenta la fundamentación de la Resolución en este punto analizado.

Por otro lado, invocando el accionante vía proceso constitucional la omisión de valoración probatoria y ausencia de diligenciamiento de las actuaciones investigativas, estas reclamaciones no pueden ser atendidas por este Tribunal; toda vez que, no resulta permisible que la jurisdicción constitucional, que en su labor de control de constitucional tutelar, revise la contundencia o no de las pruebas consideradas como omitidas, siendo una facultad excepcional ante situaciones evidentes que se aparten de los marcos de razonabilidad y equidad implicando en una vulneración de derechos, aspecto que en el caso de análisis no aconteció al no advertirse a partir de una suficiente carga argumentativa de los argumentos de la presente acción de defensa, de manera precisa y objetiva las arbitrariedades o ilegales en la que incurrió la autoridad Fiscal demandada; por lo que, respecto a tales reclamaciones corresponde denegar la tutela solicitada.

           De igual manera en la presente acción tutelar el accionante denunció que no fue notificado con el memorial de 3 de enero de 2013, de propugnación de Iván Jorge Zegada la Fuente, omisión que le hubiere dejado en indefensión; sin embargo, este aspecto debió ser previamente reclamado a la autoridad demandada no pudiendo ser objeto de análisis a denuncia directa ante este Órgano especializado de control de constitucionalidad.

Finalmente, con relación a la reclamada vulneración del derecho a la defensa, no fue debidamente acreditada, a más de advertirse que la parte accionante en ejercicio de la misma activó contra las determinaciones del Ministerio Público los mecanismos de defensa previstos en el ordenamiento jurídico; por lo que, tal alegación debe ser denegada.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al conceder en parte la tutela impetrada, actuó correctamente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 36/2015 de 29 de mayo, cursante de fs. 963 a 966, pronunciada por la Sala Civil y Comercial Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y en consecuencia, CONCEDER en parte la tutela solicitada, dejando sin efecto la Resolución Jerárquica FDLP/JAPR-S-52/2014 de 10 de abril disponiendo la emisión de una nueva conforme a los fundamentos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey MAGISTRADO Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez MAGISTRADA