SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0257/2015-S1

“…el derecho a ejercer la función pública, se encuentra íntimamente ligado al derecho a la ciudadanía, consagrado en el art. 144 de la CPE, derecho que tiene doble dimensión, por cuanto por un lado consiste en el derecho de concurrir como elector o como elegible y por otro, es el derecho al ejercicio de funciones en los órganos de la administración pública, salvo las excepciones establecidas por ley, sin más requisitos que los contenidos en el art. 234 de la Norma Suprema. 

La SC 0657/2007-R de 31 de julio, determinó que: '…derecho del recurrente a ejercer el cargo para el que fue electo consagrado en el art. 40.2 de la CPE, que dispone que la ciudadanía consiste «En el derecho a ejercer funciones públicas, sin otro requisito que la idoneidad, salvo las excepciones establecidas por Ley», mandato que consagra la prerrogativa que tiene todo ciudadano, de poder ser elegido o designado para el ejercicio de funciones públicas, previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que califiquen su idoneidad, o de los procedimientos democráticos electivos para el caso de servidores públicos electos; y que también implica, una vez que se ejerce el cargo, el derecho a ejercer materialmente ese cargo, no sólo como derecho constitucional, sino como una realidad fáctica que satisfaga las necesidades económicas y laborales del ciudadano electo. 

Además, la protección a dicho derecho implica que la persona esté en posibilidad de cumplir una labor en condiciones dignas y justas. Por lo tanto, el impedir desempeñarse a una persona en el cargo para el cual ha sido electa o designada, o el alterarle de cualquier manera el correcto desarrollo de sus funciones, afectan gravemente su derecho a ejercer esa función pública, y también el derecho al trabajo; ya que éste consiste en: «…la potestad y facultad que tiene toda persona a encontrar y mantener una ocupación que le permita asegurar su propia subsistencia y la de aquellos colocados bajo su dependencia económica, en sí es la facultad que tiene la persona para desarrollar cualquier actividad física o intelectual tendiente a generar su sustento diario, así como el de su familia».

Así como el art. 144.II.2 de la CPE, consagra el derecho del ciudadano “a ejercer funciones públicas sin otro requisito que la idoneidad, salvo las excepciones establecidas en la Ley”, de lo que se colige, que cualquier acción que se realice para impedir de alguna manera este ejercicio, lesiona ese derecho cuando no existe una causal legítima, que justifique el privarle cumpla con las funciones para las que ha sido electo, además de vulnerarle también el derecho al trabajo que está vinculado directamente, con el desempeño en función al cargo; en consecuencia, al estar consagrado este último derecho como fundamental, en caso de lesión, encuentra protección constitucional a través de la acción de amparo constitucional, instituida por el art. 128 y ss de la CPE.  

De la misma manera, la legislación comparada, también tutela el derecho a ejercer la función pública, referente a las autoridades electas; es decir, a las elegidas por voto popular, como es el caso de la Corte Constitucional de Colombia, que encuentra procesalmente válido acudir a la acción de tutela por estar involucrado el ejercicio de derechos políticos para momentos definidos en la propia Constitución, que por lo mismo no pueden ser  sustituidos o postergados, considerando que la tutela es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, así lo definió en la  Sentencia T-778 de 2005, al señalar:

 “La acción de tutela busca, en este caso, impedir la exclusión del ejercicio del derecho político a representar, cuando quien la invoca ya ha sido elegida mediante voto popular para ocupar un cargo en una corporación pública. El derecho político a representar, del cual es titular quien ha sido elegido por el sistema uninominal o quien pertenece a una lista que ha obtenido escaños en una corporación pública, es un derecho que se ejerce en momentos constitucionalmente preestablecidos que no pueden ser sustituidos o postergados. El derecho de participación política, en una de sus manifestaciones, se materializa como el derecho a ser elegido, es decir a representar a una colectividad. El ejercicio de este derecho, dependiendo del cargo,  se encuentra circunscrito a un límite temporal que comprende un período establecido por la Constitución. (…) Existen límites temporales para el ejercicio del derecho de representación que están claramente fijados por la Constitución. Por lo tanto, el ejercicio del derecho no puede llevarse a cabo en cualquier tiempo y de cualquier manera, sino que responde a una delimitación constitucional aplicable por igual a toda una misma corporación pública.  Por lo tanto, en el caso concreto se encuentra en entredicho la oportunidad del ejercicio de un derecho fundamental. Cada día que pasa equivale a la imposibilidad absoluta de ejercer la representación de quienes votaron para elegir a una persona para que los represente en una corporación pública. Se reúnen entonces los requisitos de certeza e inminencia necesarios para la  configuración de un perjuicio irremediable.

Igualmente se debe tener en cuenta que en el caso no se ha dado la   suspensión provisional de la anulación de la elección de la tutelante como concejal de Bogotá, lo que hace que al momento se haya impedido absolutamente el ejercicio del derecho a representar políticamente a quienes la eligieron como concejal por más de un año y, conforme pasa el tiempo, la posibilidad del ejercicio del derecho se va perdiendo irreparablemente. La imposibilidad progresiva, día a día, de ejercer el derecho reafirma la inminencia del perjuicio, al igual que su certeza.

Teniendo en cuenta que el derecho de participación en el poder político es un derecho fundamental, de acuerdo a lo establecido por el artículo 40 de la Constitución y que en el presente caso se encuentra que la imposibilidad del ejercicio del derecho, para el cual se ha establecido un período determinado constitucionalmente, configura un perjuicio que, de acuerdo a los criterios de la Corte Constitucional, se verifica como cierto, inminente, grave y de urgente atención, esta Sala considera que la acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio”.

De la jurisprudencia constitucional y legislación comparada citadas, se infiere que el derecho a ejercer una función pública, más aún, cuando se trata de autoridades electas, que son designadas mediante el voto popular y por un periodo determinado, el impedir ejerza el cargo para el que fue elegida, sin causal legítima, constituye un acto ilegal, indebido y arbitrario que viabiliza la protección de la justicia constitucional, en el caso de nuestro orden constitucional, a través de la acción de defensa prevista en el art. 128 y ss de la CPE. 

En efecto, conforme lo establece la jurisprudencia constitucional, el ejercicio de la función pública está vinculado con el derecho a la ciudadanía previsto por el art. 144.II de la CPE, que establece que la ciudadanía consiste: “1. En concurrir como elector o elegible a la formación y al ejercicio de funciones en los órganos del poder público; y, 2. En el derecho a ejercer funciones públicas sin otro requisito que la idoneidad, salvo las excepciones de Ley”. Para luego prescribir en el parágrafo III, “Los derechos de ciudadanía se suspenden por las causales y en la forma prevista en el art. 28 de esta Constitución”. Precepto, que reconoce la ciudadanía, entendida como el conjunto de derechos y deberes por los cuales el ciudadano, el individuo está sujeto en su relación con la sociedad en que vive. El término ciudadanía proviene del latín civitas, que significa ciudad. Por tanto, ciudadanía es la condición que se otorga al ciudadano de ser miembro de una comunidad organizada.

Este concepto de ciudadanía está ligado al Derecho, sobre todo en lo que se refiere a los derechos políticos, sin los cuales el individuo no puede intervenir en los asuntos del Estado, y que permite la participación directa o indirecta del individuo en el gobierno y en la consecuente administración a través del voto directo para elegir o para competir por cargos públicos de forma indirecta. La ciudadanía implica derechos y deberes que deben ser cumplidos por el ciudadano, sabiendo que aquellos serán responsables por la vivencia del individuo en la sociedad. En este contexto, del precepto constitucional citado, se extrae que establece dos derechos: Político para participar como elector o elegible y el de ejercer funciones públicas;  “por lo cual, en ejercicio de ambos derechos, la accionante en las elecciones municipales efectuadas en abril de 2010, concurrió como elegible, resultando electa como Concejal titular del Municipio de Chaquí del departamento de Potosí, por votación popular lo que le permitió ejercer funciones públicas. Sin embargo, al solicitar su reincorporación al seno del ente deliberante, ilegal, indebida y arbitrariamente, se le negó, como se ha visto, con una serie de condicionamientos que no tienen ningún asidero legal, coartándole de esta manera el derecho a ejercer las funciones como Concejala titular, así como vulnerando su derecho fundamental al trabajo, reconocido y consagrado por el art. 46.II de la CPE, actuación ilegal, que se corrobora, por el CITE: CMCH/047/2014 de 14 de agosto, que el Concejo Municipal  dirigió a la impetrante de tutela, informándole que no se daría curso a su reincorporación, porque no cumplió con los compromisos asumidos con la Federación Sindical Única de Trabajadores Campesinos, como era presentar su renuncia al cargo; además de comunicarle, que el partido político MAS IPSP, se comprometió el 1 de mayo del año citado, a gestionarle una fuente de trabajo teniendo en cuenta su estado y condición, con el único fin de que renuncie a su cargo de Concejala, lo que es inadmisible en un Estado de Derecho, y prueba que los demandados, efectivamente restringieron los derechos de la actora, impidiéndole reasuma sus funciones como Concejala, contrariando lo prescrito por la Ley Fundamental del Estado, pues la separación definitiva de un cargo electo, deber ser mediante revocatoria del mandato como lo dispone el art. 240 de la CPE y la pérdida de la ciudadanía, debe hacerse efectiva cuando concurren  las causales previstas por el art. 28 de la Norma Suprema que prescribe: “El ejercicio de los derechos políticos se suspende en los siguientes casos, previa sentencia ejecutoriada mientras la pena no hay sido cumplida: 1. Por tomar armas y prestar servicio en fuerzas armadas enemigas en tiempo de guerra, 2. Por defraudación de recursos públicos, y 3. Por traición a la patria”; supuestos que no se presentaron en el caso presente. Por otra parte, la Ley 482 de 9 de enero de 2014, en su art. 12 prevé la pérdida del mandato por los siguientes motivos: “a) Sentencia condenatoria ejecutoriada en materia penal, b) Renuncia expresa a su mandato en forma escrita y personal, c) Revocatoria de mandato, conforme al art. 240 de la Constitución Política del Estado, d) Fallecimiento; y e) Incapacidad permanente declarada por Autoridad Jurisdiccional competente”. Presupuestos citados, que en el caso de autos no concurrieron; toda vez que la licencia indefinida solicitada por la accionante y aceptada por el Concejo Municipal de Chaquí, no puede ser considerada como una renuncia, para no dar curso a su solicitud de reincorporación, más aún, cuando se encontraba en estado de embarazo, constituyendo esta negativa un acto de discriminación, así como acoso y violencia política, de conformidad con el art 8 inc. f) de la Ley 243, que señala: “Impidan o restrinjan su reincorporación al cargo cuando hagan uso de una licencia justificada”; a su vez el inc. m) indica que: “Discriminen a la autoridad electa designada o en el ejercicio de la función político - pública, por encontrarse en estado de embarazo, parto o puerperio, impidiendo o negando el ejercicio de su mandato o el goce de sus derechos sociales reconocidos por Ley o los que le correspondan”.

Por lo expuesto, al ser evidente, que se han vulnerados los derechos al ejercicio de la función pública y al trabajo vinculado a la estabilidad laboral  de la accionante, por el periodo para el que fue designada, es viable la concesión de la tutela, a través de esta acción de defensa, que es la idónea, para el restablecimiento de los derechos y garantías fundamentales,  vulnerados.