SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0403/2015-S2

Sucre, 20 de abril de 2015

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora: Dra. Mirtha Camacho Quiroga

Acción de amparo constitucional

Expediente:                08603-2014-18-AAC

Departamento:          Tarija

En revisión la Resolución 14/2014 de 19 de septiembre, cursante de fs. 132 a 139, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Juan de Dios Romero Condori contra Lino Condori Aramayo, Gobernador a.i. del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 16 de septiembre de 2014, cursante de fs. 30 a 45 vta., el accionante expresó los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 27 de agosto de 2012, mediante memorándum GOB/D/137/2012, fue contratado y designado por Lino Condori Aramayo, Gobernador a.i. del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija -hoy demandado-, como Director de Planificación y Ordenamiento Territorial a.i. dependiente de la Secretaría Departamental de Planificación e Inversión; posteriormente, a través de memorándum GOB/D/162/2012 de 19 de septiembre, fue nuevamente designado por la indicada autoridad para fungir como Director titular del nombrado cargo, con ítem y nivel 6 de la escala salarial vigente en la institución referida, gozando de todos los beneficios sociales que implicaba dicho contrato.

Sin embargo, el 13 de febrero de 2014, le comunicaron que en el marco de la reorganización de la estructura organizacional y administrativa transitoria del Órgano Ejecutivo, el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, determinó prescindir de sus servicios, otorgándole veintiún días de vacación correspondientes a las gestiones 2012, 2013 más duodécimas, cuyo uso, por ser irrenunciables no implicaba aceptación o renuncia a sus derechos constitucionales, como erróneamente asumió la entidad.

Durante el uso de sus vacaciones, pero en vigencia de la relación laboral; el 11 de marzo de 2014, hizo conocer al Gobernador demandado, su derecho constitucional a la inamovilidad de su fuente de trabajo, por tener una discapacidad física, ya que padecía de hipoacusia bilateral de evolución crónica con antecedentes de cardiopatía chagásica y negroliatiasis, acompañando a dicho escrito una certificación emitida por el Programa de Registro Único de Personas con Discapacidad, donde hacía constar que su persona tenía una invalidez sensorial que alcanzaba a un 39%; aspecto que fue refrendado por Gema Cortez, abogada de Comité de la Persona con Discapacidad (CODEPEDIS) de Tarija, quien mediante nota de 13 del mismo mes y año, también solicitó a la autoridad demandada, se respete y se tenga presente su inamovilidad laboral; empero, no obstante a ello, el Jefe de Unidad del Sistema de Administración de Personal de la Institución, Wilder Zenteno, mediante informe GOB/RR.HH/RVR/WZF/005/2014 de 13 de marzo, dirigido al Director de Recursos Humanos de la Gobernación, indicó que la causa justificada de su retiro se debía a que había suprimido el cargo de Director de Planificación y Ordenamiento Territorial; quien el 14 de igual mes y año, remitió al Gobernador a.i., el informe legal 002/2014, así como el informe técnico GOB/RR.JJ/RVR/WZF72014, y el proyecto de nota de respuesta, concluyendo que de acuerdo a la normativa aludida, así como a los argumentos legales expuestos no correspondía dar curso a su solicitud de inamovilidad, ante la inexistencia del cargo que desempeñaba; ocasionando que el Gobernador demandado, mediante nota cite Desp./Gob./0883/2014 de 17 de marzo, le diera a conocer su negativa respecto a su derecho a la inamovilidad.

Finalmente aduce que, si bien con posterioridad le fueron otorgados dos contratos de prestación de servicios, éstos no le fueron asignados con ítem ya que fue contratado como personal eventual, omitiendo la autoridad demandada cumplir con su obligación de otorgarle la estabilidad e inamovilidad laboral que gozaba por ser persona con discapacidad, además, de asignarle un nivel salarial inferior al que contaba a tiempo de hacer conocer su discapacidad; lo cual, en su concepto la disminución de su salario, también puede ser considerada como una desvinculación laboral.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Señala como vulnerados, sus derechos a la estabilidad laboral, la protección estatal de la familia, protección de la persona con discapacidad, al trabajo, a una fuente laboral estable, a una remuneración justa, al debido proceso y al derecho constitucional que le asiste como persona con discapacidad; citando al efecto los arts. 13.I; 46.I; 70; 71.I.II y III; 72; y, 115.I y II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, disponiendo: a) Se deje sin efecto el memorándum GOB/A/025/2014 de 13 de febrero, de agradecimiento de servicios; b) La nota Cite Desp./Gob./883/2014 de 20 de marzo de respuesta negativa a su representación de inamovilidad laboral; c) La estabilidad laboral e inamovilidad laboral de su persona, con asignación de ítem como funcionario de planta, en el mismo nivel salarial 6, de manera retroactiva e ininterrumpida desde la fecha de su desvinculación; d) La cancelación de los saldos de sus haberes devengados desde el día de la efectivización del despido hasta la fecha, y; e) La imposición de costas.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública, el 19 de septiembre de 2014, tal cual consta del acta cursante de fs. 127 a 132, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, en audiencia ratificó los términos expuestos en el memorial de su acción de amparo constitucional, y ampliándola señaló:     1) La Gobernación consideró erróneamente a través de una nota de respuesta que su solicitud de inamovilidad laboral, efectuada el 11 de marzo de 2014, era extemporánea; indicando que el 13 de febrero del citado año, había concluido su relación laboral, lo cual no era evidente por cuanto su vigencia fue hasta el 20 de marzo de igual año, fecha hasta la que le fue otorgada su vacación anual;          2) Efectivamente después de conocer de su memorándum de agradecimiento de servicios accedió a sus vacaciones, las cuales indebidamente en respuesta a su petición de inamovilidad el Gobernador demandado, le comunicó que a través de los informes técnico y legal que fueron consideradas como aceptación de su desvinculación al cargo; 3) Presentó documentación idónea para demostrar su derecho a la inamovilidad funcionaria, como el certificado médico de discapacidad emitido por el CODEPEDIS; sin embargo, le negaron su petición porque no era funcionario de carrera sino de libre nombramiento y por tanto de libre remoción; sin embargo, si bien se debe aplicar el Estatuto del Funcionario Público, no es el caso de personas que cuenten con inamovilidad laboral, pues la misma hace frente a este tipo de decisiones discrecionales; 4) La Gobernación a pesar de conocer antes del 20 de marzo de 2014, de su discapacidad y de los derechos que implica, insistió en su decisión de desvincularlo y si la institución había considerado que el cargo de Director de Planificación por restructuración iba a ser suprimido, debió reasignarlo a otro cargo que sea compatible con el ejercicio de su funciones, respetando su ítem y escala salarial al estar los derechos de la persona discapacitada protegida por la Constitución Política del Estado y por encima de la voluntad institucional interna; y, 5) Pide que se le otorgue estabilidad laboral, porque si bien reconoce que luego de su desvinculación laboral suscribió un contrato de prestación de servicios de manera eventual, ello fue con la intención de contar con una fuente laboral y esperando que la institución dentro del plazo establecido pueda reconducir sus acciones reasignándole su ítem; sin embargo, no ocurrió así, pues al tener la condición de eventual no cuenta con estabilidad, tampoco con los beneficios sociales, además que el día en que cese el contrato eventual, no tendrá ingresos para poder subsistir; aspecto por el cual, considera que este no implica una renuncia a sus derechos, más aún al tener un nivel inferior al que le correspondía al 20 del señalado mes y año.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Lino Condori Aramayo, Gobernador a.i. del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, por intermedio de sus abogados y representantes legales, en audiencia señaló lo siguiente: i) La supresión del cargo en que fungía el accionante no provocó su despido intempestivo, por cuanto la nueva reestructuración organizacional y administrativa fue llevada conforme cursa en el informe legal 002/2014 emitido por el Director de Recursos Humanos del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, al amparo de lo establecido en el decreto departamental antes nombrado; ii) El 13 de marzo de 2014, la abogada del CODEPEDIS, Gema Cortez, solicitó la inamovilidad del accionante; sin embargo, en la misma fecha Wilder Zenteno Fernández, Jefe de la Unidad del Sistema de Administración de Personal del Gobierno Autónomo Departamental, mediante informe 05/2014, indicó que la causal del despido fue la supresión del cargo de Director de Planificación y Ordenamiento Territorial en que fungía el accionante; iii) En consideración al principio favoris debilis, se consideró la especial atención al accionante por la inferioridad de condiciones, dándosele una respuesta positiva, al ofrecerle otros contratos que pudieran otorgarle una fuente laboral; iv) A través de memorándum 162/2012 de 19 de septiembre, se designó al accionante como Director titular de Planificación y Ordenamiento Territorial, quien al ejercer un cargo de libre nombramiento debe considerarse que se encontraba bajo la normativa del Estatuto del Funcionario Público y al habérsele comunicado el 13 de febrero de 2014, que por reorganización organizativa la institución debía prescindir de sus servicios, entenderse que conforme lo previsto en el art. 41 del Estatuto del Funcionario Público, el retiro podría producirse por supresión del cargo, el cual además, según el indicado informe, se encontraba amparado en el Decreto Supremo (DS) 26115 del 16 de marzo de 2001, de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal que en su art. 32, refiere que el proceso de retiro como terminación de vínculo laboral de la entidad del servidor público se producirá por eliminación del puesto; v) El accionante prestó servicios desde el 2012 y se le otorgaron veintiún días de vacación correspondientes a las gestiones 2012 y 2013, más duodécimas que según el accionante no implican aceptación o renuncia, pero contrariamente hacen mención a la Resolución Administrativa de 9 de junio de 2011, que autoriza a la dirección de Recursos Humanos (RR.HH.), el reconocimiento del goce de vacaciones por duodécimas a favor de los servidores públicos únicamente en caso de desvinculación de la institución, además, que el citado informe, se menciona que el accionante tendría un 39 % de discapacidad que puede variar, disminuir o aumentar de forma leve; vi) Dentro del derecho al trabajo e inamovilidad laboral, el art. 5 inc. a) del DS 27477 de 6 de mayo de 2004, indica que las personas con discapacidad que presten servicios en sectores públicos gozan de inamovilidad laboral, excepto por incurrir en las causales establecidas por la ley; es decir, previo proceso interno y causa justa, como la supresión del cargo; razón por la cual, no se vulneró derecho y garantía constitucional alguna del accionante; vii) No existió desvinculación laboral ya que le fueron otorgados al accionante dos contratos por prestación de servicios, sin asignarle ítem, conforme se advierte de la boleta de pago del mes de agosto concerniente al contrato de prestación de servicios de personal eventual, con un líquido pagable de Bs5 237.- (cinco mil doscientos treinta y siete), más 772 de los beneficios descontados, perteneciente la partida 121, por la cual el accionante cuenta con la protección del seguro médico de la caja y goza de todos los beneficios que le otorga la norma; aspecto por el cual, al no estar cumplidos los requisitos del art. 53 num. 2 del Código Procesal Constitucional (CPCo), solicita se declare la improcedencia de la acción de amparo constitucional por haber cesado el efecto del acto reclamado; y, viii) En el momento no existe ninguna desvinculación laboral del accionante por cuanto a la decisión de haber cesado en sus funciones actualmente se le ha otorgado un contrato bajo la partida 121 en la calidad de asesor de nivel 3, con un sueldo de Bs6 000.- (seis mil bolivianos), similar al que ganaba anteriormente, sin ítem, si bien se encuentra en la partida señalada, como trabajador goza de todos sus derechos, únicamente las personas con la partida 252 no gozan de dicho beneficio; empero, el accionante está gozando de todos sus beneficios excepto la vacación que no gozan los de la 121; existiría vulneración si acaso al referido trabajador no se le llegase a contratar a partir del 31 de enero de “2013”; en la medida de la reestructuración asumida por la Gobernación se trató de hacer ingresar a la modalidad de ítem a todas las personas que cuentan con discapacidad, en el caso del accionante no se pudo porque no existe ese cargo y no existe ítem disponible; por tanto, conforme lo establecido en el art. 153 núm. 2 del CPCo, solicita se declare la improcedencia de la acción tutelar planteada, al existir actos consentidos expresamente, y haber cesado el acto vulneratorio reclamado, ya que al haber tomado su vacación con duodécimas el accionante aceptó tácitamente una desvinculación laboral pero más aún cuando nuevamente acepta dos contratos más, además de existir otro firmado por este.

I.2.3. Resolución

La Sala Civil, Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública Segunda del Tribunal departamental de Justicia de Tarija, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 14/2014 de 19 de septiembre, cursante de fs. 132 a 139, concedió la tutela solicitada, sin costas ni lugar a la complementación efectuada, respecto a que la reincorporación del accionante al cargo de planta con ítem sea al mismo nivel salarial que tenía a tiempo de la desvinculación; disponiendo: a) Dejar sin efecto el memorándum GOB/A/025/2014 de 13 de febrero, expedido por Lino Condori Aramayo, Gobernador a.i., del departamento de Tarija; y, b) La inmediata reincorporación del accionante al cargo de “Jefe de Unidad de Tecnología y Mecanización Productiva” como trabajador de planta con ítem y no individual y/o en otro cargo similar en consideración a que el cargo de Director de Planificación y Ordenamiento Territorial ya no existe en el nuevo ordenamiento efectuado por la Gobernación del departamento de Tarija, más el pago de sus sueldos devengados hasta la fecha; fundando su Resolución en los siguientes puntos: 1) El art. 70 núm. 4 de la CPE; el art. 6 de la Ley 1678 de 15 de diciembre de 1995, regulan y garantizan el derecho al trabajo de las personas con discapacidad, por parte de los art. 9 incs. c) y f) del DS 24807 de 4 de agosto de 1997; 3 y 5 de DS 27477, prescriben la inamovilidad laboral tanto para las personas con discapacidad que presten servicios en los sectores públicos o privados (…) excepto por las causales establecidas por Ley; es decir, entre tanto no incurra en alguna causal para su destitución; empero, condicionado al sometimiento de un previo proceso interno, que determine su alejamiento de la entidad pública o empresa privada; 2) El accionante, goza de inamovilidad funcionaria dado que acreditó documentalmente su discapacidad auditiva permanente en un porcentaje del 39%, si bien en la presente audiencia se presentó un contrato eventual con plazo fijo, no le otorga al accionante la estabilidad laboral que le reconoce la Constitución Política del Estado, los Tratados Internacionales y las Leyes del Estado Plurinacional de Bolivia, que se encuentran por encima de este contrato administrativo, que dan un trato muy especial y preferente a las personas con discapacidad y les reconocen la estabilidad laboral para que una persona con discapacidades pueda subvenir sus propias necesidades y las de su entorno familiar; y, 3) La autoridad demandada, al prescindir de los servicios del accionante, sin que mediara justificativo alguno o como resultado de un proceso previo, debió observar la normativa ya analizada, dado que al no hacerlo, incurrió en la vulneración de los derechos al trabajo e inamovilidad funcionaria del accionante, contenido en el  art. 70.I de la CPE, que reconoce el derecho de toda persona con discapacidad; por lo analizado se demuestra de manera inobjetable que el despido del accionante, quien se encontraba respaldado por la inamovilidad funcionaria, constituye un acto ilegal que restringe y suprime sus derechos reconocidos por el art. 46 y 70.I de la CPE; por lo que, no existiendo otro medio o recurso legal para su protección inmediata es viable la protección judicial establecida por el art. 128 de la CPE.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    A través del memorándum GOB/D/162/2012 de 19 de septiembre, Lino Condori Aramayo, Gobernador a.i. del departamento de Tarija, designó al ahora accionante, titular del cargo de Director de Planificación y Ordenamiento Territorial dependiente de la Secretaria Departamental de Planificación e inversión de la Gobernación del departamento de Tarija, con el nivel 6 de la escala salarial en vigencia (fs. 5).

II.2.    Mediante memorándum GOB/A/025/2014 de 13 febrero, Lino Condori Aramayo, Gobernador a.i. del departamento de Tarija, comunicó al accionante que en el marco de la reorganización de la Estructura Organizacional y Administrativa Transitoria del Órgano Ejecutivo del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, se determinó a partir de la fecha prescindir de los servicios que venía desempeñando como Director de Planificación y Ordenamiento Territorial dependiente de la Secretaria Departamental de Planificación e inversión (fs. 3).

II.3.    Cursa formulario de solicitud de vacaciones efectuada el 18 de febrero de 2014; por el cual, el accionante pidió hacer uso de su vacación anual de veintiún días hábiles correspondientes a la gestión 2013 más duodécimas a partir de la fecha indicada; en mérito a la cual, la Jefatura de la Unidad de Recursos de la Unidad de Recursos Humanos, dio curso a su petición debiendo hacerla efectiva del 18 de febrero al 20 de marzo de 2014      (fs. 4).

II.4.    Cursa Certificación 7, emitida el 11 de marzo de 2014, por Patricia Ivett Díaz Ribera, Directora del Servicio Departamental de Salud (SEDES) de Tarija y Giovanna Tellería Soto, Coordinadora departamental del Programa de Registro Único de Persona con Discapacidad (PRUN-PCD), acreditando que Juan de Dios Romero Condori, a la valoración efectuada el 10 del indicado mes y año, presentaba una discapacidad sensorial de grado moderado, en un 39%; encontrándose a la espera de carnetización (fs. 8).

II.5.    Mediante memoriales presentados el 11 y 13 de marzo de 2014, dirigidos a Lino Condori Aramayo, Gobernador a.i. del departamento de Tarija, el accionante hizo conocer su derecho a la inamovilidad funcionaria, solicitando que se respete el mismo por padecer discapacidad física: hipoacusia bilateral de evolución crónica con antecedentes de cardiopatía chagásica y nefroliatiasis, adjuntando certificado médico, emitido por Víctor Vilcaez Flores y la Certificación 7, expedida por Patricia Ivett Diaz Ribera, Directora del SEDES de Tarija, indicando además que realizó el tramite respectivo ante instancias pertinentes para solicitar el carnet de discapacidad, mismo que se encontraba en trámite (fs. 6 a 8; y 12 a 13). Solicitud que por Cite 0883/2014 de 17 de marzo, fue respondido de manera negativa en base a la nota GOB/RR.HH/RVR/LOV/0194 de 14 de marzo, emitida por el Director de Recursos Humanos de dicha institución; quien en mérito a los informes legal 002/2014 de la indicada fecha y técnico GOB/RR.HH/RVR/WZF7005/2014 de 13 de similar mes y año, así como el proyecto de nota de respuesta en medio físico y magnético al memorial de solicitud de inamovilidad laboral efectuada por el accionante, dio a conocer al Gobernador demandado, que se determinaba que no correspondía dar curso a la petición efectuada por Juan de Dios Romero Condori, al haberse desvinculado de la institución mediante memorándum GOB/A/025/2014 de 13 de febrero, por la inexistencia del cargo de Director de Planificación y Ordenamiento Territorial, como consecuencia de la supresión del área organizacional denominada Dirección de Planificación y Ordenamiento Territorial, de acuerdo a la reorganización de la estructura organizacional y administrativa del Órgano Ejecutivo del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija aprobada mediante Decreto Departamental 004/2014 de 5 de febrero, amparado en el art. 41 inc. g) de la Ley del Estatuto del Funcionario Público (LEFP), art. 32 h) de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal y               SCP 0530/2013-L de 18 de junio, circunstancia que hubiera sido aceptada de manera expresa por el ex servidor público mediante nota                Dir. Planificación y Ord. Territ./013/2014 de 18 de febrero. Aclarando que la supresión del puesto constituye una causal justificada de retiro en aplicación del art. 35.II de la Ley 223 de 2 de marzo de 2012; además que resultaba extemporánea la solicitud de inamovilidad efectuada el 11 de marzo de 2014, por haber sido presentada con posterioridad a la desvinculación con la institución, que se hizo efectiva a partir del 17 de febrero del citado año, constituyéndose la otorgación de duodécimas de vacaciones una consecuencia del retiro de la entidad (fs. 14 a 25).

II.6.    El 13 de marzo de 2014, mediante nota cite CODEPEDIS/DPTO.LEGAL 102/2014, el representante legal de dicha institución, al amparo del art. 24 de al CPE, reiteró a la autoridad administrativa demandada su solicitud para que se respete al derecho al trabajo e inamovilidad laboral en favor del accionante, citando al efecto en otras la SC 189/2001-R de 7 de marzo (fs. 12 a 13).

II.7.    Cursa nota de 1 de abril de 2014, cite CODEPEDIS/DPTO.LEGAL 127/2014, dirigida al Gobernador a.i. demandado, por Gemma Cortez Mendoza, Abogada del CODEPEDIS-Tarija, solicitando se tenga presente el derecho de inamovilidad laboral del accionante; asimismo, se respete dicho derecho al haber sido determinado por el Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia y contemplado dentro de la normativa legal vigente (fs. 9 a 10 vta.).

II.8.    Mediante Contratos Administrativos de Personal eventual 907/2014 y 1504/2014, suscritos el 6 de mayo y 1 de septiembre de 2014, el Gobernador ahora demandado, contrató los servicios del accionante para desempeñar; el cargo de Jefe de Unidad de Tecnología y Mecanización Productiva, con una remuneración de Bs6000.-(seis mil bolivianos) y vigencia a partir del 6 del indicado mes y año al 31 de agosto de 2014; en el segundo para fungir en el cargo de Asesor III, con la misma remuneración y cargo a la partida 121 de la Administración Central, estando sujeto a plazo fijo computable a partir del 1 de septiembre al 31 de diciembre del indicado año (fs. 54 a 57).

II.9.    Cursa carnet de discapacidad 06-19600308 JRC, otorgado el 11 de junio de 2014 por Comité Nacional de Personas con Discapacidad (CONALPEDIS) en favor del accionante, indicando que posee un 39% de discapacidad sensorial auditiva (fs. 2).

II.10.  Cursa Boleta de pago correspondiente a agosto de 2014, perteneciente a Juan de Dios Romero Condori, Jefe de la Unidad de Tecnología y Mecanización Productiva, con haber básico de Bs6 000.- (fs. 59).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la estabilidad laboral, a la protección estatal de la familia, protección de la persona con discapacidad, al trabajo, a una fuente laboral estable, a una remuneración justa, al debido proceso y al derecho que le asiste como persona con discapacidad; alegando que el Gobernador a.i. del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, sin considerar que contaba con una discapacidad física sensorial auditiva que alcanzaba a un 39% por padecer de hipoacusia bilateral de evolución crónica con antecedentes de cardiopatía chagásica y nefroliatiasis, reconocida por el respectivo certificado emitido por el CODEPEDIS, que además fue comunicada oportunamente, prescindió de sus servicios, en franco desconocimiento de su derecho a la inamovilidad funcionaria por discapacidad, argumentando la supresión del cargo que ejercía por reestructuración de la institución.

En consecuencia, corresponde analizar si los hechos denunciados son evidentes, a efecto de conceder o denegar la tutela demandada.

III.1.  Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional

La acción de amparo constitucional instituida por el art. 128 de la CPE, es una acción tutelar de defensa contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado y la ley.

En cuanto a su procedencia, el art. 129.I de la CPE, precisa que esta acción tutelar se interpondrá: “…siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”; precepto que relieva la naturaleza subsidiaria de esta acción tutelar. La segunda de sus características es la inmediatez, establecida en el parágrafo II de la citada norma constitucional que determina que esta acción: “…podrá interponerse en el plazo máximo de seis meses, computable a partir de la comisión de la vulneración alegada o de notificada la última decisión administrativa o judicial”.

De los preceptos constitucionales precedentes, concluimos que la acción de amparo constitucional, es una acción de defensa de todas las garantías y derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política del Estado y en los pactos y tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado, tal cual prevé el art. 410 de la CPE, exceptuando los derechos a la libertad y a la vida, que están tutelados por la acción de libertad; los tutelados por la acción de privacidad como son los derechos a la intimidad, privacidad personal o familiar, a la imagen, honra y reputación cuando se impida de alguna forma, conocer, objetar u obtener la eliminación o rectificación de estos datos registrados en un archivo o banco de datos públicos o privados; así como, los derechos colectivos que por su naturaleza están tutelados por la acción popular.

Razonamiento que es asumido en el mismo sentido por, la SCP 0809/2012 de 20 de agosto, que sobre la naturaleza jurídica de esta acción tutelar preciso: “…de conformidad con los arts. 128 y 129.I de la CPE, tendrá lugar: '…contra los actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman, o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley', y 'siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados'; disposiciones que expresamente establecen que las supuestas lesiones a los derechos fundamentales y garantías constitucionales deben ser reparadas en la jurisdicción ordinaria, y sólo en defecto de ésta, de ser evidente la lesión al derecho invocado e irreparable el daño emergente de la acción u omisión o de la amenaza de restricción de los derechos, se otorgue la jurisdicción constitucional”.

III.2.  Protección constitucional sobre la inamovilidad laboral de las personas con capacidades diferentes

Con relación a los derechos fundamentales de las personas con capacidades diferentes; la SCP 0391/2012 de 22 de junio, precisó que: “La Constitución Política del Estado, dentro del catálogo de los derechos fundamentales de la persona, reconoce expresamente los derechos de las personas con discapacidad, señalando en su art. 70.1, entre otros: 'A ser protegido por su familia y por el Estado'; lo que hace patente la voluntad del Constituyente de velar por este sector de la población, que demanda especial protección debido a su situación de profunda desventaja frente al común de la población, debido a sus propias limitaciones derivadas de las deficiencias de sus funciones físicas, psíquicas, intelectuales y/o sensoriales de las que padecen, lo que en muchos casos les imposibilita en igualdad de condiciones, acceder por sí mismas a un medio de sustento que les permita vivir dignamente, siendo en muchas circunstancias objeto de discriminación y exclusión social, aspectos que obligan al Estado en todos sus niveles a adoptar medidas que en la búsqueda del 'vivir bien' reivindiquen los derechos de estas personas y les permitan su plena inclusión a la sociedad y el Estado.

Cabe destacar que a tiempo de la celebración de la audiencia de acción de amparo constitucional y la consiguiente Resolución del Tribunal de garantías que se revisa, se encontraba ya en plena vigencia la Ley General para Personas con Discapacidad -Ley 223 de 2 de marzo de 2012-, que dentro de su régimen de garantías para el ejercicio de los derechos de estas personas, en su art. 34, referido al ámbito del trabajo, señala:

'I. El Estado Plurinacional de Bolivia en todos sus niveles de gobierno, deberá incorporar planes, programas y proyectos de desarrollo inclusivo basado en la comunidad, orientados al desarrollo económico y a la creación de puestos de trabajo para las personas con discapacidad.

II. El Estado Plurinacional de Bolivia garantizará la inamovilidad laboral a las personas con discapacidad, cónyuges, padres, madres y/o tutores de hijos con discapacidad, siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen debidamente su despido.

III. Las entidades públicas y privadas deberán brindar accesibilidad a su personal con discapacidad.

IV. Las personas con discapacidad deberán contar con una fuente de trabajo'.

Por su parte, el DS 27477, reglamentario de la anterior Ley de la Persona con Discapacidad -Ley 1678 de 15 de diciembre de 1995-, Decreto Supremo que a la fecha no ha sido derogado o abrogado expresamente, en su art. 5.II, relativo a la inamovilidad de los trabajadores o funcionarios que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad, prevé: 'Los trabajadores o funcionarios que tengan bajo su dependencia personas con discapacidad, en 1° (primer grado) en línea directa y hasta el 2° (segundo grado) en línea colateral, gozarán también de inamovilidad funcionaria en los términos establecidos en el parágrafo precedente'.

No obstante, cabe aclarar que la Disposición Transitoria Única de la Ley General para Personas con Discapacidad (LGPD), dispone de manera transitoria la vigencia de los derechos para las personas con discapacidad, establecidos en la Ley 1678 , hasta que se aprueben los estatutos autonómicos, cartas orgánicas y otras disposiciones legales de otros niveles del Estado.

Al respecto, la uniforme jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha reconocido la protección especial que merecen las personas con capacidades diferentes. Así, la SC 0477/2011-R de 18 de abril, que a su vez refiere a la SC 0739/2010-R de 26 de julio, estableció: '…la Constitución Política del Estado vigente, establece un marco de protección para los derechos fundamentales de las personas discapacitadas, que al ser un grupo vulnerable merece un trato especial por parte del Estado, el art. 70, asume para sí la obligación de velar por la protección de distintos derechos como ser; derecho de acceder a la educación y a la salud integral; como también a la comunicación en un lenguaje alternativo -caso de los sordomudos- derecho al trabajo en condiciones adecuadas, de acuerdo, claro está, a sus posibilidades y capacidades, con una remuneración justa que le asegure, tanto a ellos como a sus familias, una vida digna; y finalmente el desarrollo de sus potencialidades individuales. Es claro el concluir que estos derechos no se agotan en su reconocimiento, sino que el espíritu de estas normas constitucionales obligan al propio Estado a tomar acciones positivas que permitan que los derechos se materialicen y que no tengan una existencia solamente formal, así se prevé en el art. 71.II y III de la CPE, que el propio Estado debe generar las condiciones que permitan el desarrollo de las potencialidades individuales de las personas con discapacidad.

Dentro del mencionado marco constitucional, la Ley de la Persona con Discapacidad, establece los derechos, deberes y garantías de las personas con discapacidad en el territorio del Estado. Efectivamente, el art. 5 de la LPD, concordante con los arts. 9 incs. c) y f) del DS 24807 y 3  inc. c) del DS 27477 de 6 de mayo de 2004; consagran el principio de estabilidad laboral, por el cual las personas con discapacidad no pueden ser retiradas de su fuente laboral, con las salvedades de ley.

El DS 27477, a tiempo de determinar los principios rectores que deberán regir en la aplicación de dicha norma legal; en su art. 3, dispone la estabilidad laboral, al señalar que las personas con discapacidad no pueden ser retiradas de sus fuentes de trabajo, salvo las causas legalmente establecidas, previo proceso; así también el art. 5 del citado Decreto Supremo, de manera expresa prevé que: «I. Las personas con discapacidad que presten servicios en los sectores público o privado, gozarán de inamovilidad en su puesto de trabajo, excepto por las causas establecidas por Ley; II. Los trabajadores o funcionarios que tengan bajo su dependencia personas con discapacidad, en 1º (primer grado) en línea directa y hasta el 2º (segundo grado) en línea colateral, gozarán también de inamovilidad funcionaria en los términos establecidos en el parágrafo precedente».

«De las normas desarrolladas precedentemente, se establece que el ámbito de protección de los trabajadores o funcionarios con discapacidad, ya sea que éstos presten servicios en los sectores público o privado, implica la inamovilidad laboral y excepcionalmente su despido por causa justa y previo proceso».

Debe señalarse que el trabajo es entendido como un medio para obtener los medios necesarios destinados a subvenir las necesidades más premiosas del trabajador y su entorno familiar, criterio que engloba también a las personas con potencialidades especiales; quienes frente a un despido intempestivo e injustificado, en virtud a la protección especial que gozan pueden acudir directamente ante la justicia constitucional; pues, como lo ha señalado la SC 1422/2004-R, se trata de un: «(…) derecho que precisa ser protegido de forma inmediata ante el evidente perjuicio causado al recurrente con la pérdida de su fuente laboral y, consiguientemente, de su medio de subsistencia, que muy difícilmente podrá ser reemplazado».

En ese sentido, la Sentencia aludida, señaló: «(…) el DS 27477 de 6 de mayo de 2004, en el art. 1, establece el 'OBJETO' de su promulgación al señalar: 'El presente Decreto Supremo tiene por objeto promover, reglamentar y proteger la incorporación, ascenso y estabilidad de personas con discapacidad en el mercado laboral (…)». «A su vez el art. 3 inc. c) del mismo DS, se refiere al 'Principio de estabilidad laboral' por el que las personas con discapacidad no pueden ser retiradas de sus fuentes de trabajo, salvo por las causales legalmente establecidas, previo proceso interno. De la misma manera el art. 5.I de la mencionada norma legal concordante con los preceptos referidos indica que las personas con discapacidad que presten servicios en los sectores público y privado, gozarán de inamovilidad en su puesto de trabajo, excepto por las causales establecidas por ley, presupuestos que no se han dado en el caso de autos, en el que el recurrente fue retirado de sus funciones sin proceso previo y por 'supuesta reestructuración', lo que no constituye una causal justificada para su destitución»'.

Sobre la no incidencia de la subsidiariedad respecto a los derechos fundamentales de las personas con discapacidad, la SC 0771/2011-R de 20 de mayo, que cita a la SC 1422/2004-R de 31 de agosto, precisó: '…en el marco de la Ley de la Persona con Discapacidad y del DS 27477 de 6 de mayo de 2004, moduló la línea jurisprudencial respecto de la no incidencia en la subsidiariedad del recurso de amparo cuando se trata de la protección de los derechos fundamentales y garantías constitucionales de las personas discapacitadas, al señalar que el Tribunal Constitucional: «…abre su ámbito de protección al tratarse de un derecho que precisa ser protegido de forma inmediata ante el evidente perjuicio causado al recurrente con la pérdida de su fuente laboral y, consiguientemente, de su medio de subsistencia, que muy difícilmente podrá ser reemplazado»''” (las negrillas fueron agregadas).

De la normativa legal y constitucional antes descrita, se infiere que las personas con capacidades diferentes, no pueden ser retiradas de su fuente de trabajo, salvo causales legalmente establecidas, lo que expresa la manifiesta voluntad del Constituyente de proteger de manera especial a este sector de la población, por su situación de desventaja derivada de sus limitaciones por su salud, que les coloca en una situación de desigualdad para acceder a un medio de sustento que les permita vivir dignamente garantía que comprende en sus alcances a las trabajadoras y trabajadores tanto del sector público como privado; y de manera específica esta garantía rige también en los gobiernos autónomos municipales y departamentales en tanto se aprueben los estatutos autonómicos, cartas orgánicas y otras disposiciones legales de otros niveles del Estado, conforme previenen las disposiciones transitorias de la Ley 1678.

III.3.  Análisis del caso concreto

De la revisión de antecedentes procesales adjuntos al expediente, se tiene que mediante memorándum expedido el 19 de septiembre de 2012, por Lino Condori Aramayo, Gobernador a.i. del Departamento Autónomo de Tarija, hoy demandado, cursante a fs. 5, el accionante fue designado titular del cargo de Director de Planificación y Ordenamiento Territorial, dependiente de la Secretaria Departamental de Planificación y Ordenamiento Territorial de la indicada Gobernación, con nivel 6 de la escala salarial vigente en la institución; posteriormente, por memorándum 025/2014 de 13 de febrero, cursante a fs. 3, el Gobernador interino demandado, comunicó a Juan de Dios Romero Condori, que en el marco de la reorganización de la Estructura Organizacional y Administrativa Transitoria del Órgano Ejecutivo del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, aprobado mediante decreto departamental 004/2014, se determinó prescindir de sus servicios; ante lo cual, el accionante solicitó a la Jefatura de la Unidad de Recursos Humanos de la Gobernación su vacación anual de veintiún días más duodécimas, las que le fueron concedidas por dicha unidad a partir del 18 de febrero al 20 de marzo de 2014, por las gestiones 2012 y 2013, lapso en el cual, el nombrado funcionario mediante notas presentadas el 11 y 13 de marzo de 2014; así como, por cite de 1 de abril del citado año, remitida a través del departamento legal del CODEPEDIS, solicitó al Gobernador interino demandado, se tenga presente y se respete su derecho a la inamovilidad laboral por padecer de una discapacidad sensorial auditiva, determinada en un 39%, acreditada mediante certificación expedida el 11 de marzo de 2014, por la Directora del SEDES de Tarija, cursante de fs. 6 a 13, respaldado mediante carnet de discapacidad 06-19600308JRC, emitido por el CONALPEDIS, cursante a fs. 2.

Por otro lado; de antecedentes también se tiene, que como efecto de los reiterados reclamos del accionante sobre su inamovilidad laboral; la entidad empleadora mediante contratos administrativos a plazo fijo de personal eventual 907/2014 y 1504/2014, suscritos el 6 de mayo y 1 de septiembre de 2014, contrató los servicios del ahora accionante para desempeñar el cargo de Jefe de Unidad de Tecnología y Mecanización Productiva, con una remuneración de Bs6 000.-, y vigencia a partir del 6 del indicado mes y año al 31 de agosto de 2014, el primer contrato; y en el segundo para ejercer el cargo de Asesor III, con la misma remuneración computable a partir del 1 de septiembre al 31 de diciembre del indicado año (fs. 27 a 54).

De los antecedentes descritos; se advierte que, si bien la entidad empleadora a objeto de enmendar la vulneración de la garantía de inamovilidad con el que goza el accionante en su condición de persona con capacidades diferentes; le restituyó a su fuente de trabajo a partir del 6 de mayo de 2014; empero, lo hizo bajo la modalidad de contratos administrativos a plazo fijo, desnaturalizando el contenido esencial de esta garantía, cuyo ámbito de protección implica una relación laboral estable de carácter indefinido, en tanto el funcionario beneficiado no incurra en una de las causas legales de destitución, inherentes al ejercicio de sus funciones conforme se tiene de la jurisprudencia constitucional desarrollada en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; que en relación a los alcances de esta garantía, claramente precisó que el ámbito de protección de los trabajadores o funcionarios con discapacidad ya sea que éstos presten servicios en los sectores públicos o privados, implica su inamovilidad laboral y excepcionalmente su despido por causa justa y previo proceso; medida que tiene su sustento en la voluntad del Constituyente de proteger de manera especial a este sector vulnerable de la población, por su situación de desventaja derivada de sus limitaciones por su salud, que les coloca en una situación de desigualdad para acceder a una fuente de trabajo. En consecuencia, al haberse restituido al ahora accionante a su fuente laboral, suscribiendo contratos administrativos a plazo fijo; la vulneración de su derecho a la inamovilidad subsistió por cuanto la extinción de la relación laboral, simple y llanamente fue diferida hasta la conclusión de su segundo contrato; situación que amerita la concesión de la tutela demandada; sin embargo, en el antecedente de que el cargo que ocupaba el accionante de Director de Planificación y Ordenamiento Territorial, ya no existe dentro de la estructura del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija; en el marco de razonabilidad y a objeto de consolidar la garantía constitucional de inamovilidad laboral del accionante, dada su condición de persona con capacidades diferentes corresponde viabilizar su reincorporación, al cargo que ejerció en su última contratación como Jefe de Unidad de Tecnología y Mecanización Productiva o a un cargo similar, sin afectar el nivel salarial que se le asignó, a objeto de ejercer dichas funciones.

En consecuencia, el Juez de garantías, al haber concedido la tutela, ha evaluado en forma correcta los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y el art. 44.1 del Código Procesal Constitucional, en revisión, resuelve: CONFIRMAR en todo la Resolución 14/2014 de 19 de septiembre, cursante de fs. 132 a 139, pronunciada por la Sala Civil, Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada, en los términos referidos por el Tribunal de garantías; con la aclaración que el pago de sueldos devengados dispuestos, sólo comprende el periodo del 21 de marzo al 5 de mayo de 2014, en que el accionante no percibió salario alguno.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Juan Oswaldo Valencia Alvarado

MAGISTRADO