SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0442/2015-S1

El accionante a través de su abogado, ratificando y ampliando la acción señaló que: 1) En su condición de progenitor gozaba de inamovilidad laboral de acuerdo a lo establecido en el art. 48 parágrafo VI de la CPE, regulado mediante Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, el cual señala que los padres progenitores no pueden ser despedidos ni tampoco afectados en su nivel salarial ni afectarse su ubicación de trabajo hasta que el hijo cumpla un año de edad; 2) Que se estaría vulnerando el derecho a la salud, a la seguridad social y a la maternidad de su esposa puesto que la misma dejó de ser asistida por el seguro social y los controles médicos que realizaba, siendo que por su estado debería ser asistida de manera prioritaria; 3) Se estaba afectando en forma directa el derecho al trabajo y la remuneración que tenía, puesto que será padre por tercera vez; y, 4) Si bien la acción de amparo constitucional se caracteriza por la subsidiariedad, para este caso dicha acción ha sido ampliamente modulada, a través de la cual dan prioridad y sobreponen la inmediatez y la subsidiariedad, debido a que se trata de la inamovilidad, lo que conlleva que con los mencionados actos ilegales se vulneraba la vida misma del ser que esta por nacer.

La abogada de la parte demandada en audiencia señaló que: 1) El art. 128 de la CPE, establece que la acción de amparo constitucional se interpondrá siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados; por lo que, antes de ingresar al análisis de fondo se deberá verificar si se cumplió con el principio de subsidiariedad, por otro lado el art. 129 del referido cuerpo legal, establece que la acción se activará una vez agotados los demás medios ordinarios de defensa; 2) De las SSCC “474”/2011 y 2628/2010 se extraen las reglas y sub reglas de improcedencia del amparo “pos subsidiariedad”, cuando las autoridades judiciales o administrativas no tuvieron la posibilidad de pronunciarse sobre un determinado asunto, porque las partes no usaron un medio de defensa ni plantearon recurso alguno en su oportunidad y en el plazo legal no se planteo recurso o medio de impugnación, cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico. La SC 2628/2010 señaló que es requisito imprescindible el agotamiento previo de los medios y recursos legales judiciales y administrativos según sea el caso, pues la jurisdicción constitucional a través del amparo no puede entrar al fondo, siendo esta viable cuando el accionante previamente hubiese agotado los medios ordinarios y administrativos de defensa; 3) Por su parte la SC “1230” respecto al ámbito de protección se circunscribe en aquellos derechos fundamentales y garantías que no se encuentran resguardados en otros mecanismos de protección especializada que el mismo orden constitucional brinda a los bolivianos, mecanismo en cual se rige al mismo tiempo por dos principios, el de subsidiariedad y el de inmediatez, el primero entendido como un agotamiento previo o la constatación de la inexistencia de otras vías ordinarias, recursos o instancias ordinarias establecidas en el ordenamiento jurídico, por lo que la acción de amparo no es un instrumento alternativo o sustitutivo de las acciones ordinarias que se pudieran plantear en impugnación a las resoluciones emitidas por el Director Ejecutivo; 4) El accionante estaba comprendido dentro de un grupo administrativo jerárquico dentro de la ABT, designado conforme al art. 5 inc. F del Estatuto del Funcionario Público que habla de los funcionarios de libre nombramiento, pues son aquellos que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado, motivo por el cual van ligados a la máxima autoridad; 5) La Resolución administrativa A.B.T. 242/2011 estableció niveles de organización institucional en la ABT, las cuales indican que por la naturaleza de las funciones el accionante es responsable de la ejecución de estas políticas públicas mediante proyectos que diseñan el rumbo de la ABT; motivo por el cual, el accionante esta en un cargo jerárquico a través del organigrama pre establecido, estando la gestión de la ABT en cuanto a los recursos planteados a cargo del accionante, aspecto que involucra necesariamente una relación de confianza institucional entre el Director Ejecutivo y el personal jerárquico en los que se encuentran los jefes nacionales; 6) Si el accionante consideraba que se estaban lesionando sus derechos constitucionales, debió haber agotado las instancias administrativas correspondientes que señala el Reglamento del Procedimiento Administrativo y que también refiere el DS 26389 en su art. 34, el cual establece los plazos para interponer impugnaciones en contra de un fallo o resolución que considere contrarias a sus derechos, y no activar directamente el amparo constitucional; y, 7) El accionante debió haber agotado todos los medios y recursos legales idóneos para la tutela efectiva de sus derechos; toda vez que, el amparo constitucional no puede ser utilizado como un mecanismo alternativo, sustitutivo o como una instancia adicional, pues se estaría desnaturalizando la naturaleza y objeto de la acción, motivo por el cual y en aplicación del principio de subsidiariedad solicitan se deniegue la tutela.

1° CONCEDER la tutela solicitada, respecto a: i) El pago de subsidio prenatal desde el quinto mes de embarazo de su esposa; ii) El pago del bono nacido vivo por su hijo o hija en gestación; iii) El pago del subsidio de lactancia hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; iv) Atención médica del Seguro Social para su esposa durante el tiempo de embarazo, parto y post parto; y, v) Garantizar la atención médica del seguro social de su hijo o hija durante el embarazo, su nacimiento y hasta que cumpla un año de edad.