SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0838/2015-S3

II.4.  Mediante memorial presentado el 12 de mayo de 2014, los hoy accionantes, interpusieron recurso de casación contra el Auto de Vista de 28 de febrero del mismo año, alegando que: i) Tenían derecho de participar en el acto de necropsia en el que solo se notificó a la parte civil, pretendiendo valorar la prueba “MP-P2” y la declaración de un perito, designado sin previo conocimiento; ii) Se anularon obrados sin considerar la verdad material de falta de notificación con la designación de perito y señalamiento de día y hora de necropsia; iii) La prueba fue obtenida desconociéndose su derecho a la igualdad procesal, careciendo por ello de valor; iv) La Fiscal no participó en el acto de necropsia, es decir no cumplió su rol de Directora funcional de la investigación, lo que constituye un defecto absoluto, por lo que dicha prueba obtenida en esas circunstancias es ilegal; v) El asignado al caso tampoco participó de la necropsia, lo cual hace ilegal la obtención de esa prueba, desde todo punto de vista resultando absurdo e ilegal que la Sala pretenda que se valore dicha prueba con el pretexto de “vedad material”; vi) La Prueba “MP-P2” no fue corroborada con muestrario fotográfico; vii) El proceso penal debe ser automáticamente contradictorio, es decir que el imputado debe tener la posibilidad de proponer prueba de participar en los actos de producción de prueba, de controlar tal producción de la misma; viii) El Auto de Vista impugnado señaló como verdad material de los hechos, que la muerte de la occisa fue “homicida” y que a pesar de la prueba “MP-P2” fue obtenida en forma ilegal, alegando por encima del principio de igualdad y contradicción al señalar que esa prueba era vital e importante para lograr una sentencia condenatoria; ix) En el Auto de Vista impugnado no se aplicó correctamente el principio de igualdad y de contradicción previsto en el AS 29 de 26 de enero de 2007, porque no se consideró que la prueba “MP-P2” y la designación del perito y la declaración de éste, vulneró los referidos principios, no pudiendo utilizar dicha prueba para fundar la nulidad de la Sentencia; x) El Auto de Vista impugnado es contrario al propio AS 067 de 11 de marzo de 2013, dado que en su parte considerativa señaló que para disponer la anulación de una sentencia, no basta con la contrastación de que se valoró una prueba que no fue judicializada de acuerdo a las formas previstas por la Ley, sino también debe determinarse si eliminando hipotéticamente ese elemento de juicio, la resolución recurrida de apelación restringida, ésta fundada en otros elementos de convicción que brinde el necesario respaldo jurídico; xi) El AS “967” en el cual se hace referencia a la valoración de una prueba ilegalmente judicializada, lo que no ocurre en el caso; ya que, la prueba “MP-P2” si fue judicializada al igual que la declaración del dentista perito, en ese caso el Juez de Sentencia Penal valoró una prueba que fue judicializada ilegal e indebidamente, pero que a pesar de esa ilegalidad en la judicialización y posterior valoración de esa prueba se anuló la sentencia en el Auto de Vista que se basó en el razonamiento de las formalidades, bajo el argumento que a pesar de existir ilegalidad en la referida judicialización se debió considerar si fuera de esa prueba existen otras que sustenten la sentencia, lo cual fue correcto, pero en su caso resulta ser diferente, porque la prueba “MP-P2” y la declaración del dentista que fungió como perito, fue judicializada pero no se le otorgó un valor probatorio, porque esa prueba fue lograda de forma ilícita; xii) No correspondía anular la Sentencia y ordenar el reenvió, implicando poner nuevamente en funcionamiento todo el sistema judicial para llegar al mismo resultado, es decir, su absolución, debiendo en aplicación del precedente el AS 067 anular el Auto de Vista impugnado; xiii) El AS 067 anuló el Auto de Vista que revocó la sentencia con el argumento de la falta de formalidad en la judicialización de la prueba, en su caso el Auto de Vista recurrido anuló la Sentencia Absolutoria bajo el argumento expuesto en el AS 067, sin considerar que son casos diferentes, al prohibir “anular por anular” la sentencia, cuando no se realiza el ejercicio mental de sacar la prueba observada, verificando si no existen otras pruebas que justifiquen el decisorio; y, xiv) La contradicción con el AS 136 de 20 de mayo de 2013, está referida a la suficiente prueba que avala la Sentencia, donde en ese caso el procesado fue absuelto y en apelación el Auto de Vista confirmó la Sentencia y recurrido en casación, se declaró infundado el recurso en base a la prueba inconvalidable; empero, el Auto de Vista recurrido, no hizo ese razonamiento, no señaló que a pesar de la no valoración de esa prueba habría suficiente prueba que justifique la sentencia ya que anulando el fallo y ordenando el reenvió, el nuevo Tribunal no podrá valorar la prueba “MP-P2” y la declaración del perito, por ser la prueba ilegal, ante la inconcurrencia de la Fiscal, del asignado al caso y de los procesados, viciando de nulidad dicha actuación procesal, ya que una prueba sin la intervención del Fiscal no es válida siendo el reenvió innecesario porque se llegaría nuevamente al mismo decisorio, toda vez que los testigos de cargo demostraron su inocencia y ello implica un gasto inútil para el Estado (fs. 464 a 474).