SENTENCIA CONSTITUCIONAL Plurinacional 1104/2016-S1

De antecedentes, se establece que el 7 de julio de 2014, mediante Memorando DCH/A/0248/14, la accionante fue designada en el cargo de profesional “D” como Técnico legal de la Unidad de Defensorías y Atención Integral a la Familia del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto; el 28 de septiembre de 2015, el Director de Talento Humano de dicho Gobierno Autónomo Municipal, por Memorando DTH-NB/0020/15, agradeció los servicios de la impetrante de tutela. Si nos remitimos al examen ecográfico realizado el 5 de octubre de 2015 (Conclusión II.2), se evidencia que a esa fecha Nayra Daniela Suarez Noya, se encontraba con seis semanas de gestación, evidenciándose que al momento de su despido se encontraba en estado de gravidez, lo que le motivo a solicitar su reincorporación mediante nota de 7 de igual mes y año; al no ser escuchada, acudió ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, a cuyo efecto dicha cartera de Estado, al tomar conocimiento de la denuncia y a pesar de la exigencia de documentación solicitada al Director de Talento Humano de la entidad edil aludida, que no fue atendida, emitió la nota D.M.T.E.P.S.- Of. 2140/2015, por la cual, al constatar que la impetrante de tutela se encontraba en estado de gestación a momento de su despido, instruyó su reincorporación al mismo puesto de trabajo por beneficiarse de la inamovilidad laboral.   

En ese orden, la parte demandada cuestionó la nota D.M.T.E.P.S.-Of. 2140/2015 aludida, aduciendo que es un simple pronunciamiento y no se constituiría en una conminatoria de reincorporación, menos una resolución; al respecto, es necesario remitirnos al artículo único del Decreto Supremo (DS) 495 de 1 de mayo de 2010, que establece que en caso de que el trabajador opte por su reincorporación podrá recurrir a ese efecto ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, a través de la Jefaturas Departamentales y/o Regionales, instancia que deberá constatar si el despido fue o no injustificado, para así emitir la conminatoria de reincorporación. En el caso de autos, si bien es cierto que la accionante acudió ante el Ministro de dicha cartera de Estado que emitió la nota D.M.T.E.P.S.-Of. 2140/2015, por la cual recomendó la reincorporación, la misma no tiene la calidad de conminatoria, dado que la instancia que corresponde como ya se dijo son las jefaturas departamentales o regionales; pero la problemática de fondo trata del despido de una mujer en estado de gravidez; sobre el particular, el      art. 48.VI de la CPE, señala: “…Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad” y el art. 2 del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, establece que: “La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo”; en ese sentido, en el caso que nos ocupa se ha evidenciado que la impetrante de tutela al momento de su despido se encontraba en estado de gravidez, por lo que conforme a la normativa antes referida es beneficiaria de la inamovilidad laboral, en razón a que se trata del resguardo de los derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, protección que debe ser urgente e inmediata para evitar se ponga en riesgo el derecho a la salud y por ende a la vida; la jurisprudencia constitucional señaló que: “El derecho a la inamovilidad laboral es la garantía de protección de la que goza el trabajador o trabajadora en su fuente de empleo respecto a su permanencia, sin que el empleador pueda despedirlo o rescindir el contrato de trabajo            (SCP 0789/2012 de 13 de agosto).

Respecto al Memorando DTH-NB/0020/15 referido, el cual no habría sido previamente objeto de recurso de impugnación, la desvinculación laboral se sustentaría en las reiteradas llamadas de atención y el puesto de profesional sería un cargo de libre nombramiento; sobre lo primero, se debe tomar en cuenta que la accionante mediante nota de 7 de octubre de 2015, dirigida al Director de Talento Humano del Gobierno Autónomo Municipal tantas veces aludido, pidió su reincorporación argumentando que al momento de su destitución se encontraba en estado de gestación, con ello mostró que dicho acto era arbitrario en razón a que no se consideró su situación, además dicho reclamo no mereció respuesta por las autoridades demandadas, reflejando una actitud de indiferencia que se alejó de los principios que rigen a los servidores públicos, tales como la eficiencia, calidez y responsabilidad; la jurisprudencia constitucional al referirse a las mujeres trabajadoras embarazadas, señaló que, tratándose de resguardar los derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuya protección es urgente e inmediata, no puede estar supeditado al agotamiento previo de otras vías o instancias legales, conforme se desarrolló en el Fundamento Jurídico III.4 del presente fallo constitucional. En cuanto al segundo aspecto denunciado, la Ley 321 de 18 de diciembre de 2012, establece la incorporación al ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, a las trabajadoras y los trabajadores asalariados permanentes que desempeñen funciones en servicios manuales y técnico operativo administrativo de los gobiernos autónomos municipales de capitales de departamento y de El Alto de La Paz, se exceptúa los puestos que emergieron de una elección y los de libre nombramiento, (cargos de dirección, secretarias generales y ejecutivas, jefatura, asesor y profesional); en ese sentido, de la revisión del Memorando DTH-NB/0020/15, se establece que la impetrante de tutela fue contratada en el cargo de “Profesional D”, lo que significa que estaría dentro esa excepción regulada por la norma aludida; sin embargo, en el caso concreto como ya se dijo, se trata de una mujer trabajadora que al momento de su desvinculación laboral se encontraba en estado de gestación.

En lo que respecta a que la Alcaldesa ahora demandada, no tendría legitimación pasiva; debe tomarse en cuenta que toda autoridad de ese rango se constituye en MAE, quien puede delegar funciones en el marco de la estructura administrativa, con el objetivo de mejorar los servicios que se brinda al administrado; de tal manera, el sostener que la MAE del indicado Gobierno Autónomo Municipal delegó funciones al Director de Talento Humano, no significa que creó una instancia independiente de la estructura administrativa, por el contrario es un acto administrativo que busca optimizar la gestión municipal.

Por consiguiente, se evidencia que al momento de la entrega del Memorando DTH-NB/0020/15 de agradecimiento de servicios, la accionante estaba en estado de gestación; por lo que, las autoridades demandas vulneraron el derecho a la inamovilidad laboral, protección que otorga el Estado en favor de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad (art. 48.VI de la CPE), correspondiendo otorgar la tutela sólo con respecto a dicho derecho, conforme a los Fundamento Jurídicos III.3 y III.4 desarrollados en el presente fallo.

Con relación al pago de salarios devengados, aguinaldo, la regularización de los aportes a la CNS y a la AFP, corresponde a las autoridades administrativas del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto, considerar esos aspectos o en su caso ser dilucidadas y resueltas en la judicatura laboral, por cuanto la jurisdicción constitucional no se encuentra habilitada para determinar la cuantía o en qué medida correspondería el pago de estos beneficios, aspectos que deberán emerger de un acervo probatorio en el que se pueda demostrar la justa medida de los mismos.