SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1283/2016-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1283/2016-S3

Sucre, 22 de noviembre de 2016

SALA TERCERA

Magistrada Relatora:  Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

Acción de protección de privacidad

Expediente:                 16290-2016-33-APP

Departamento:            Santa Cruz

En revisión la Resolución “02/201” de 25 de agosto de 2016, cursante de fs. 43 a 46, pronunciada dentro de la acción de protección de privacidad interpuesta por Daniela Zalzer Rea contra Karla Regina Justiniano Leigue.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 22 de agosto de 2016, cursante de fs. 24 a 30, la accionante manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el mes de junio de 2010, comenzó una relación amorosa de noviazgo con quien hoy es su esposo, contrayendo nupcias el 2 de junio de 2015, para luego procrear un hijo que actualmente cuenta con un año y dos meses de edad, constituyendo así una familia enmarcada en aras del amor, respeto y apoyo incondicional recíproco; sin embargo, desde que mantenía la citada relación, recibió una serie de llamadas, encomiendas con brujerías artesanales, ramos florales a nombre de su esposo, a los cuales hizo caso omiso, sin preocuparse de quien tendría semejante maldad para con ella y su familia.

No obstante de lo anterior, desde el mes de julio del 2016, la demandada por intermedio de perfiles de facebook falsos y otros, de manera osada se tomó la molestia de agregar como amigos a la gran mayoría de sus amistades, con el único fin de compartir por aquel medio, fotografías de su esposo, describiendo cada una de ellas con ofensas, efectuando la publicación de fotografías acompañadas de insultos indecorosos directos hacia ella.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La accionante considera lesionados sus derechos a la dignidad, a la privacidad, a la intimidad, a la honra, al honor e imagen, citando al efecto los arts. 8.II, 9.2, 21.2, y 22 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, disponiendo que: “…se ordene al demandado que por su propia cuenta y costo elimine todas la publicaciones que hizo, o pidió se haga por interpósita persona en todas las páginas web de internet y redes sociales, en sus respectivas bases de datos públicas o privadas” (sic); asimismo se disponga “….en calidad de medida cautelar (…) que la accionada Karla Regina Justiniano Leigue, se inhiba de publicar, por sí misma o por interpósita persona, a su nombre o a nombre de cualquier otro, comentarios, fotografías u otros en las que se registre, nombre, señale o insinué insinuar a la Accionante y/o su familia, bajo prevenciones de ley” (sic)

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 25 de agosto de 2016, según consta en el acta cursante de fs. 39 a 43, presentes las partes accionante y demandada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante por intermedio de su abogado, ratificó íntegramente la acción de protección a la privacidad planteada y ampliándola manifestó que: a) Desde bastante tiempo atrás se suscitaron hechos que mellan su dignidad, mismos que no fueron denunciados porque no se tenía identificada a la persona o causantes de esas vulneraciones; b) La publicación de fotografías de su esposo a través de un perfil falso en facebook, lesiona sus derechos a la dignidad, a la imagen y honra, vertiendo además insultos mediante mensajes de texto, afectando también su autoestima; c) Existe “…Certificación que emite la Notaria de Fe Pública, existen dos certificaciones en realidad…” (sic); d) Una serie de personas trataron de ser agregadas en su facebook, pero ella rechazó las solicitudes, entonces la ahora demandada invitó a sus amistades y una vez integrada en su círculo social, procedió a publicar una foto en la que figura su esposo y la nombrada; e) A través de otros perfiles, le envió mensajes privados refiriendo en uno “…todo el mundo todo tu circulo y vamos a ver si es lindo vivir así…” (sic) con la pretensión de mellar su dignidad exponiéndolos ante todo su círculo social; f) La SCP 0819/2015-S3 de 10 de agosto establece que, la acción de protección de privacidad no opera solamente en aquellos casos que impliquen la existencia de una base de datos pública o privada que pueda o no ser manipulada, involucrando también a las redes sociales, las que más allá de su carácter privado sirven de soporte o mecanismo en línea, a partir de la cual la información puede ser cargada y compartida por cualquier sujeto, de tal manera que mientras no se lo identifique, el agravio es tutelable por esa vía; g) La publicación de dichas fotografías no cesó, sumándose a ello llamadas con ese fin, conforme al extracto telefónico de la empresa TIGO;        h) Puntualizó que no se busca la tutela de una persona en particular sino de la familia, pues al ser madre y esposa forma parte del núcleo de la sociedad; e, i) La negativa a esta solicitud otorgaría permanencia a la vulneración sufrida, razón por la cual no solo pide la tutela sino también disponer sanción económica a la hoy demandada, procediéndose a la calificación de daños y perjuicios, por cuanto los actos denunciados le impiden trabajar. 

Haciendo uso de su derecho a la réplica, enfatizó que: 1) La demandada es quien difundió las publicaciones porque figura en la fotografía, “…no hay óbice alguno en no poder encontrar el nexo de causalidad entre la acción y el sujeto…” (sic); 2) Es deber fundamental del Estado proteger a la familia como núcleo de la sociedad, en tal sentido, la solicitud de tutela no se limita solamente a su persona sino que se extiende a la familia en general y por sobre todo a los derechos intrínsecos del menor; y, 3) Los principios no son tutelables en la vía constitucional mientras no se encuentren vinculadas a un derecho fundamental; por lo que, la dignidad es un principio y una garantía jurisdiccional al estar “hipervínculado” con la imagen, el honor y la persona.

I.2.2. Informe de la persona demandada

Karla Regina Justiniano Leigue a través de sus abogados, en audiencia señaló lo siguiente: i) Un Notario no es un entendido en sistemas, ni un perito, tampoco el profesional idóneo con conocimiento sobre la materia para establecer la autoría;     ii) No se podría determinar la culpabilidad porque no se conoce, cuál es la fuente “…¿En qué computadora se encontró? ¿En su casa? ¿Cómo se llegó a delimitar de forma concreta y precisa que ella manipulo una información y público? (…) ¿Por qué deducimos que es la accionada?...” (sic), se deben investigar esos hechos de forma responsable hasta llegar a saber quién fue el autor de esa publicación; además, solo figuran nombres de terceros que utilizaron la fotografía, para también faltarle el respeto; iii) No existe prueba alguna respecto a los insultos y palabras degradantes, irreproducibles, entonces sería irresponsable culpar a una persona en base a supuestos; iv) La premeditación y la alevosía son elementos subjetivos del tipo penal que deben ser averiguados en otra instancia; y, v) Las acciones tutelares protegen derechos fundamentales no principios.      

  

A su vez, en uso de su derecho a la dúplica, manifestó que: a) Se citaron a dos “…personas Sra. Maricela supuestamente la autora del facebook y Sra. Ángela Antelo, ninguno de los dos nombres corresponde a la parte, ni tiene relación, ni parentesco, ni se ha demostrado un vínculo de amistad con mi cliente la Sra. Justiniano…” (sic); b) Al encontrarse en la fotografía también fue perjudicada, razón por la que encuentra investigando ese hecho; y, c) La accionante solo utiliza las palabras “se deduce”; sin embargo, se debe demostrar con pruebas que se cometió algún ilícito, no limitarse únicamente a deducir.

I.2.3. Resolución

El Juez Público Civil y Comercial Decimosexto de la Capital del departamento de Santa Cruz, constituido en Juez de garantías, por Resolución “02/201” de 25 de agosto de 2016, cursante de fs. 43 a 46, concedió la tutela solicita, disponiendo: “…que la accionada Karla Regina Justiniano Leigue, por su propia cuenta y costo elimine todas las publicaciones en las que se mencione, perciba, insinúe o evidencie la presencia o participación de la accionante DANIELA ZALZER REA y cualquier miembro de su familia, disposición que atañe al hecho de hacer lo propio por interpósita persona, por medio de perfil personal o ajeno, y sea en todas las páginas web de internet y redes sociales (facebook y otros), en sus respectivas bases de datos públicas o privadas, ordenando la prohibición de volver a realizarlas y/o compartir las ya publicadas, mismas que también deben ser eliminadas. 2. En ejecución de sentencia, se disponga la investigación por el Ministerio Público, con el fin de determinar la intervención de terceros involucrados, como así también la responsabilidad civil y penal emergente de los hechos cometidos por la accionada” (sic); ello, bajo los siguientes fundamentos: 1) La protección de datos personales se concreta jurídicamente a través de la acción de protección de privacidad, por la cual nadie debe introducirse o inmiscuirse, sin autorización expresa, en aspectos que no sean públicos y se refieran a la vida personal y familiar de las personas, de manera que puedan procesarlos y/o difundirlos como vean conveniente, independientemente de la existencia o no de daño; 2) La autodeterminación informática constituye la dimensión positiva del ejercicio del derecho fundamental a la intimidad y la privacidad; es decir, que “…dicha dimensión positiva implica el derecho que tiene la persona de acceder a los bancos de datos públicos y privados con el fin de tener conocimiento de cuanta información se ha almacenado, hacia donde fluyó la información o datos de la misma y para que fines, por lo que sin una autorización expresa, tan solo el titular de ese derecho tiene la potestad de disponer la información concerniente a sus datos de carácter personal, de preservar la propia identidad informática, o lo que es igual, de consentir, controlar, o incluso rectificar los datos informáticos de carácter personal” (sic); y, 3) La carga probatoria aportada denota la existencia actual, permanente y constante de fotografías enviadas tanto a la accionante como a su familia, estas son de contenido íntimo que únicamente tenían acceso la demandada y el esposo de la accionante, siendo que se descartó la posibilidad que este último revele dicha información; por lo que, se tiene como única actora principal a la demandada, consecuentemente, existe la necesidad de tutelar los derechos a la dignidad así como los derechos a la privacidad, a la intimidad, a la honra, al honor y a la propia imagen vulnerados.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Por Certificado de matrimonio de 19 de agosto de 2015, se acredita la unión en matrimonio civil entre Carlos Martin Camacho Chávez y Daniela Zalzer Rea -hoy accionante- (fs. 2).

II.2.  Cursa Certificación 218/2016 de 19 de agosto emitida por Maritza Bernal Viera, Notaria de Fe Pública de Primera Clase, de “…capturas de pantalla de inbox de facebook y solicitudes de amistad…” (sic [fs. 3]). 

II.3.  Consta Certificación 219/2016 de 19 de agosto, emitida por Maritza Bernal Viera, Notaria de Fe Pública de Primera Clase, de “…flujo de llamadas proporcionado por la telefónica TIGO y mensajes enviados vía Whats App…” (sic [(fs. 14])

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante alega la vulneración de sus derechos a la dignidad, a la privacidad, a la intimidad, a la honra, al honor e imagen, señalando haber tomado conocimiento de la existencia de publicaciones de fotografías de su esposo junto con la ahora demandada en la red social facebook, a través de perfiles falsos, en los cuales se insertaron mensajes con contenidos indecorosos que mellan tanto su dignidad como la de su familia, sumado al hecho de haber recibido mensajes y llamadas telefónicas con la intención de causar daño a su autoestima, mismas que fueron efectuadas por la ahora demandada.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si se debe conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción de protección de privacidad y su protección frente a los derechos a la honra, a la intimidad y a la privacidad

La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art. 11 dispone que: “Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”, por su parte, en el art. 14.1, estipula que: “Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley”.

El art. 21.2 de la CPE, reconoce que las bolivianas y los bolivianos tienen los derechos fundamentales a la privacidad, a la intimidad, a la honra, al honor, a la propia imagen y a la dignidad, cuyo marco de protección específico está regulado por el art. 130 de la misma Norma Suprema, que instituye a la acción de protección de privacidad, como un mecanismo de defensa específico al que toda persona individual o colectiva que crea estar indebida o ilegalmente impedida de conocer datos, podrá recurrir a fin de objetar u obtener la eliminación o rectificación de los que fueron registrados por cualquier medio físico, electrónico, magnético o informático, en archivos o bancos de datos públicos o privados, o que afecten a su derecho fundamental a la intimidad y privacidad personal o familiar, o a su propia imagen, honra y reputación, siguiendo el procedimiento previsto en el art. 58 y ss. del Código Procesal Constitucional (CPCo).

Así, la SC 1738/2010-R de 25 de octubre estableció lo siguiente: “Del art. 130 de la CPE, se concibe que tanto las personas naturales y jurídicas tienen acceso a los derechos a la privacidad, intimidad, honra, honor, propia imagen y dignidad reconocido en el art. 21.1 de la CPE, entre uno de esos derechos esta la intimidad, que sin duda es uno de los bienes más susceptibles de ser lesionados o puesto en peligro por el uso de las nuevas tecnologías, por lo que se hace necesario colocar un límite a la utilización de la informática y las comunicaciones ante la posibilidad de que se pueda agredir a la intimidad de los ciudadanos y con ello se pueda coartar el ejercicio de sus derechos (Conde Ortíz Concepción, `La protección de datos personales: un derecho autónomo en base a los conceptos de intimidad y privacidad´), por lo mismo este mismo autor citando a Albaladejo, señaló que la intimidad consiste en `el poder concebido a la persona sobre el conjunto de actividades que forma su círculo íntimo, poder que le permite excluir a los extraños de entrometerse en él y de darle una publicidad que no desee el interesado', así la jurisprudencia de España en su              STC 134/1999, de 15 de julio, señaló que: `El derecho a la intimidad garantiza el individuo un poder jurídico sobre la información relativa a una persona o a su familia, pudiendo imponer a terceros, sean éstos simples particulares o poderes públicos, su voluntad de no dar a conocer dicha información o prohibiendo su difusión no consentida'.

Ahora bien en lo que respecta a la privacidad personal o familiar, el mismo autor citando a Ruano Albertos, señaló que es `el poder de ejercer un control sobre las informaciones que le atañen a uno, teoría que viene a considerar la intimidad como el derecho a poder participar y controlar las informaciones que concierne a cada persona’, de igual forma hace una distinción entre intimidad y privacidad, señalando que la intimidad es `el conjunto de sentimientos, pensamientos e inclinaciones más internos, como la ideología, religión o creencias, las tendencias personales que afectan a la vida sexual, problemas de salud que deseamos mantener en secreto y otras inclinaciones’; mientras que, privacidad hace referencia al `ámbito de la persona formado por su vida familiar, aficiones, bienes particulares y actividades personales’.

De todo lo anterior se tiene que tanto la intimidad como la privacidad son la base fundamental para la protección de todos los datos personales de las personas, que solo le atingen a él o a ella, por lo mismo se encuentra facultado para determinar cuándo y dentro de qué límites pueden revelarse situaciones referentes a su propia vida, entendiéndose en consecuencia de que la acción de protección de privacidad, entre otros protege la intromisión por parte de personas particulares y/o jurídicas a la vida íntima del ser humano que le corresponde como consecuencia del reconocimiento a su dignidad, por lo que la vulneración de estos derechos afectan directamente a su imagen, honra y reputación” (las negrillas son nuestras).

Para mayor ilustración, la Corte Constitucional de Colombia delineó ciertas concepciones respecto a la honra y al honor en la Sentencia C-063/94 de 17 de febrero, manifestando lo siguiente: “Aunque honra y honor sean corrientemente considerados como sinónimos, existe una diferencia de uso entre ellos. El honor se refiere a la conciencia del propio valor, independiente de la opinión ajena; en cambio la honra o reputación es externa, llega desde afuera, como ponderación o criterio que los demás tienen de uno, con independencia de que realmente se tenga o no honor; uno es el concepto interno -el sentimiento interno del honor-, y otro el concepto objetivo externo que se tiene de nosotros -honra-”

Criterio que es compartido por la jurisprudencia del extinto Tribunal Constitucional, que en su SC 0686/2004-R de 6 de mayo al concluir que: “Según la doctrina del Derecho Constitucional el derecho a la honra, es la estimación o deferencia con la que cada persona debe ser tenida y tratada por los demás miembros de la colectividad que le conocen; es el derecho que tiene toda persona a que el Estado y las demás personas reconozcan y respeten la trascendencia social de su honor. Es un derecho que se gana de acuerdo a las acciones realizadas por cada persona, de manera que en virtud de ellas pueda gozar del respeto y admiración de la colectividad como consecuencia de su conducta correcta e intachable acorde con valores de la ética y la moral, o, por el contrario, carezca de tal imagen y prestigio, en razón a su indebido comportamiento social; cabe advertir que la honra, se constituye en una valoración externa de la manera como cada persona proyecta y presenta su imagen; de manera que las actuaciones buenas o malas, son el termómetro positivo o negativo que la persona irradia para que la comunidad se forme un criterio objetivo respecto de la honorabilidad de cada ser; pues las buenas acciones acrecientan la honra, las malas decrecen su valoración. En este último caso se entiende que no se puede considerar vulnerado el derecho a la honra de una persona, cuando es ella misma quien ha impuesto el desvalor a sus conductas y ha perturbado su imagen ante la colectividad” (las negrillas nos corresponden).

Finalmente, la SCP 0819/2015-S3 de 10 de agosto, en cuanto a la interposición directa de esta acción tutelar, enunció que conforme al art. 61 del CPCo “…la acción de protección de privacidad podrá interponerse ante `…la inminencia de la violación del derecho tutelado…’ denotando además su sentido estrictamente cautelar, no obstante y en base a lo referido previamente, cabe diferenciar entre tutela transitoria y tutela inmediata, siendo que la primera procederá en caso que exista otro mecanismo para la protección del derecho, pero que ante la gravedad e inminencia de la vulneración será necesario acudir a la misma, (…) por su parte la tutela inmediata responde a la inminencia de vulneración del hecho tutelado (…).Sin embargo, cabe aclarar que la aplicación de la tutela transitoria e inmediata de la acción de protección de privacidad, dependerá siempre de cada caso concreto y responderá a la evaluación de los antecedentes y supuestos fácticos para determinar si procede o no la interposición directa” (las negrillas nos pertenecen).

 III.2. Análisis del caso concreto

Delimitado que fue el objeto procesal, es necesario considerar que el avance de las nuevas tecnologías relacionadas con internet y las redes sociales, configuran un espacio -virtual- que al superar en cierta medida los límites de espacio y tiempo, hacen que las relaciones interpersonales se tornen cada vez más complejas y dinámicas, abriendo canales de comunicación interactiva que si bien se encuentran en las redes sociales, -entre ellas Facebook-, nuevos y potentes instrumentos para la construcción y reconstrucción del sentido de comunidad, que suelen también degenerar en usos negativos, cuyos efectos podrían ser amplificados exponencialmente debido a los notables avances tecnológicos y la enorme facilidad para la rápida propalación de datos a escala global (viralización), afectando de forma inminente y materialmente irreparable los derechos a la privacidad, a la intimidad, a la honra, al honor, a la propia imagen y a la dignidad de las personas, bajo un uso fraudulento de aplicaciones informáticas que dificultan y, en su caso, impiden determinar la identidad real de los sujetos actuantes en el ciberespacio (perfiles falsos, trolls, entre otros.) que rebasan los mecanismos de control tecnológico y normativo actualmente disponibles.

Es en razón a ello que el art. 61 del CPCo determina, en primer término, que la acción de protección de privacidad podrá interponerse de forma directa, sin necesidad de reclamo administrativo previo, otorgándole, en segundo término, un carácter particularmente cautelar ante la inminencia de la vulneración del derecho tutelado y el elevado grado de irreparabilidad que implica en el marco de las Nuevas Tecnologías de la Información y Comunicación (NTIC), generando una concepción distinta del principio de subsidiariedad a la aplicada comúnmente en el ámbito de la acción de amparo constitucional, lo que implica que, al constatarse una lesión o vulneración próxima y evidente a los derechos constitucionalmente protegidos por esta acción tutelar, esta se activará como una medida preventiva a fin de evitar mayores daños y la irreparabilidad del perjuicio.

Ahora bien, considerando que la propagación de datos, sean textos, sonidos o imágenes, se amplifica dentro las redes sociales y en caso de mostrarse de forma negativa puede ser irreparablemente perjudicial para el ejercicio del derecho a la honra asociado a otros como los relativos a la propia imagen y a la intimidad personal y familiar, y sobre todo al concepto de dignidad humana, resultando lógico pensar en una protección constitucional inmediata, siempre y cuando exista una deducción incuestionable respecto a la autoría sobre el hecho vulneratorio.

En este orden de ideas, de la revisión de los antecedentes del caso concreto y los alegatos promovidos por las partes en audiencia pública, se observa que la accionante sustenta su recurso en una serie de certificaciones notariadas (Conclusiones II. y III.) con las que pretende probar actos lesivos tendientes a menoscabar su intimidad, honor e imagen en su sentido amplio, limitándose a “deducir”, sin prueba concreta, que la responsabilidad por los mismos recae en la ahora demandada, quien además de negar este extremo, arguye que se le pretende endilgar culpa respecto de unos perfiles falsos en facebook de los que, paradójicamente, ella misma refiere constituirse en víctima, configurando una situación contradictoria, cuya dilucidación excede los alcances de la acción de defensa planteada y que debe ser previamente clarificada en la jurisdicción competente, esto a efectos de evitar que la justicia constitucional llegue a sustentar decisiones basadas en prejuicios o percepciones sobre hechos que si bien son planteados por las partes, no son probados o son insuficientemente acreditados, situación que vulneraría la garantía de presunción de inocencia en el marco del debido proceso.

Lo expuesto precedentemente, impide a este Tribunal Constitucional Plurinacional deliberar en el fondo sin que antes se atribuya, en la jurisdicción correspondiente, la responsabilidad respecto a los actos que se reputan como vulneratorios de los derechos constitucionales reclamados y sobre los cuales se suscitó una controversia cuya dilucidación precisa de etapas procesales más amplias y especializadas. En este mismo sentido, el entonces Tribunal Constitucional en la SC 1461/2003-R de 6 de octubre, sostuvo que “…la facultad de valoración de la prueba aportada en cualesquier proceso corresponde privativamente a los órganos jurisdiccionales ordinarios, por lo que el Tribunal Constitucional no puede pronunciarse sobre cuestiones que son de exclusiva competencia de aquellos…”.

En consecuencia, el Juez de garantías al conceder la tutela impetrada, no aplicó correctamente los alcances de la presente acción de control tutelar.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución “02/201” de 25 de agosto de 2016, cursante de fs. 43 a 46, pronunciada por el Juez Público Civil y Comercial Decimosexto de la Capital del departamento de Santa Cruz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, quedando revocadas las medidas cautelares dictaminadas a través del Auto 36/2016 de 23 de agosto por el Juez de garantías.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey MAGISTRADO

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA