SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1349/2016-S1

La Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 09/2016 de 14 de octubre,  cursante de fs. 40 a 44 vta., denegó la tutela solicitada, sobre la base de los siguientes fundamentos: i) La subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, en términos generales presupone el agotamiento previo y obligatorio de todos los medios de impugnación que la ley prescribe; lo que significaría que toda persona titular de un derecho o garantía fundamental frente a una restricción o supresión, debe en primer lugar, acudir a la autoridad judicial o administrativa competente, debiendo agotar todos los medios de impugnación expresamente establecidos, sea en sede judicial o administrativa; pero de persistir las violaciones o no fuere atendido satisfactoriamente recién estará facultado para recurrir a esta vía constitucional, subsidiariedad regulada en los arts. 129 de la CPE y 54.1 del Código de Procedimiento Constitucional (CPCo); la excepción a esta regla se da cuando se pretenda la tutela de derechos fundamentales de personas con discapacidad, regla instituida en la SCP 0634/2012 de 23 de julio, como se dio en el caso de autos; ii) Los arts. 70.1 y 71.3 de la CPE, establecen  como política estatal la importancia de protección, respeto y tutela del derecho al trabajo y al trato preferente y derechos de las personas con discapacidad; por lo que, en alusión a los mandatos constitucionales citados se promulgó la Ley 223 de 2 de marzo de 2012, que tiene por objeto garantizar a dichos grupos vulnerables el ejercicio pleno de sus derechos, y deberes en igualdad de condiciones y oportunidades, trato preferente bajo un sistema de protección integral. Igualmente la Ley 1678 de 15 de diciembre de 1995, contiene en esencia el mismo espíritu de protección a dichas personas; iii) El DS 29608 de 18 de junio de 2008, modifico el art. 5 del DS 27477 de 6 de mayo de 2004, en el entendido que, la inamovilidad solo aplicaba a los padres o tutores que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad menores a dieciocho años, situación que deberá ser debidamente acreditada, salvo que se cuente con declaratoria de invalidez permanente, a través del certificado único de discapacidad, emitido por el Ministerio de Salud; modificación que no cambia en esencia su finalidad, que es el de garantizar la inamovilidad laboral de las personas que tengan discapacidad, y de aquellas que tengan bajo su dependencia ya sea en calidad de tutores o progenitores a las mencionadas personas, salvo que existan causales legales que las excluya de este derecho preferente; iv) De lo expuesto, se tiene que tanto la Norma Suprema como las leyes del ordenamiento jurídico vigente, determinan la obligatoriedad e importancia de protección a las personas con discapacidad, siendo uno de los componentes de esta, el de asegurar también la estabilidad laboral de aquellas personas que tengan bajo su custodia a una persona discapacitada, siempre y cuando no esté dentro de las exclusiones legales; v) En el caso concreto, se acreditó que el accionante es funcionario público de la entidad demandada; ahora bien, respecto a la inmovilidad de este tipo de trabajadores que tengan bajo su dependencia a una persona con discapacidad; el Tribunal Constitucional Plurinacional, ha sentado jurisprudencia en el entendido que, en aquellos de libre nombramiento o provisorios -entendidos por tales a los funcionarios que no ingresan a la institución a través de un proceso de selección y que no forman parte de la carrera administrativa-, están fuera del beneficio de la inamovilidad laboral, así tengan bajo su dependencia a una persona con discapacidad, entendimiento extraído de la SCP 0776/2016-S3 de 4 de julio; y, en el caso en análisis, no se demostró la calidad de funcionario de carrera administrativa, más al contrario por las funciones que ejercía se tiene que es un funcionario de libre nombramiento y de confianza; y, vi) En el caso en análisis, por el certificado de nacimiento adjunto por el accionante, se tiene que Lorena Alvarado Ordoñez -hija con discapacidad-, tendría treinta y siete años; por lo que, al no ser menor de dieciocho años, su padre no pudo beneficiarse con la referida inamovilidad funcionaria; tampoco se acreditó la declaratoria a través del certificado único de discapacidad, documento oficial que califica el tipo y grado; por lo que no ingresaría al ámbito de protección del DS 29608 de 18 de junio de 2008.