AUTO CONSTITUCIONAL 0096/2016-CA

Por memorial presentado el 28 de marzo de 2016, cursante de fs. 28 a 31, dentro del recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución Administrativa (RA) 85/2016 de 20 de enero, la empresa accionante a través de su representante señaló: a) Que se encuentra dentro de un proceso administrativo en el que la decisión que se emita depende de la declaratoria de inconstitucionalidad del DS 2557 de 21 de octubre de 2015; y, es incuestionable que la RA impugnada está fundada precisamente en éste; consecuentemente, la inconstitucionalidad del mismo incidirá en la Resolución Jerárquica a ser dictada; b) El fondo y el espíritu del mencionado DS es intervenir las funciones que cumplen las AFPs y para ello se utilizan dos elementos que son absolutamente contrarios a la Constitución Política del Estado; c) Uno está contenido en su art. 5, al establecer que los funcionarios designados por la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros (APS), no serán responsables de los daños y perjuicios que resulten de sus responsabilidades fijadas; d) El otro está en el art. 3, que les atribuye el derecho al veto; e) De la lectura de los arts. 232 y 235.4 de la CPE, se puede establecer que la responsabilidad por la función pública es de carácter imperativo, de orden público, es decir, obligatoria, sin que ninguna autoridad pueda restringirla o suprimirla; f) Si los artículos mencionados, establecen un sistema de irresponsabilidad por la función pública, resulta completamente incompatible con la Norma Fundamental, porque en todo Estado debe primar la separación de funciones de sus órganos, teniendo el Órgano Ejecutivo facultades ejecutivas, administrativas y reglamentarias, así lo establece el art. 12 de la CPE; g) Existe una clara diferencia entre la Ley y el Decreto Supremo. La ley establece el conjunto de normas generales y obligatorias a cuyo cumplimiento la sociedad está compelida y es sancionada por el Órgano Legislativo; en cambio, el Decreto Supremo, contiene disposiciones legales específicas que reglamentan las normas generales provistas por la Ley, sin desconocer, suprimir, ni modificar los derechos y obligaciones establecidas por la Ley. Bajo esa lógica y razonabilidad jurídica es que el art. 172.8 de la CPE confiere al Órgano Ejecutivo, la facultad reglamentaria; h) Con relación al lugar que la Ley y el Decreto Supremo, ocupan en la jerarquía normativa del Estado, el art. 410.II de la CPE, es categórico al privilegiar a la Ley sobre el Decreto Supremo; i) En este caso, corresponde señalar que el Órgano Ejecutivo en ejercicio de sus competencias y funciones, previamente ha sancionado la Ley de Pensiones, en cuyo art. 168 establece las funciones y atribuciones del Organismo de Fiscalización, entre ellas en su inc. b) fiscalizar, supervisar, regular, controlar, inspeccionar y sancionar a la Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo, sin que de modo alguno se establezca el derecho al veto sobre los actos que realice la referida Gestora Pública, que inconstitucionalmente incorporó el DS 2557 de 21 de octubre de 2015, a favor de un funcionario de APS; j) El indicado artículo es aplicable a las AFPs en virtud del art. 177 de la mencionada Ley, en tanto dure el periodo de transición en el cual actualmente se halla, sin que en ningún momento se hubiera dispuesto una co-gestión o coparticipación en la administración de los Fondos de Pensiones, mucho menos con el propio órgano de fiscalización encargado de regular y supervisar las actividades de las AFPs como lo es la APS; k) El DS impugnado, bajo el ropaje del derecho al veto, sobrepasando las facultades y competencias constitucionales del Órgano Ejecutivo, elimina la autonomía de gestión de las AFPs según la Ley 1732 de 29 de noviembre de 1996, en principio, y posteriormente de acuerdo a la Ley actual de pensiones, así como el contrato suscrito con el Estado boliviano basado en dichas disposiciones; l) De acuerdo a la norma constitucional, un Decreto Supremo, no puede establecer derechos y facultades que no se encuentren de antemano en la ley, no pudiendo regular conductas ni atribuir conductas, responsabilidades y funciones que no se previeron en la norma superior; y, ll) El atentado constitucional en el que incurre el DS impugnado, es una afrenta al principio de jerarquía normativa, afectando al bloque de  constitucionalidad, ya que las normas son superiores unas a otras en la medida que unas son fundamento y base de referencia o directriz de las inferiores, lo que debe ser reparado con la declaratoria de inconstitucionalidad solicitada.