Los suscritos Magistrados expresan su disidencia respecto a la DCP 0032/2016 de 11 de abril, sobre la base de los fundamentos de orden constitucional que se desarrollan mediante el presente Voto Disidente.

La DCP 0011/2013 de 27 de junio, estableció lo siguiente: “Los arts. 12.I de la CPE y 12.II de la LMAD, establecen que las relaciones entre los órganos de gobierno municipal se guían por los principios de independencia, separación, coordinación y cooperación, coligiéndose que subsiste entre ellos también una separación administrativa para la gestión interna de cada uno ellos, siempre que así se disponga en su norma institucional básica.

En este sentido, cuando el GAM decida operar bajo separación administrativa de sus órganos de gobierno, no es constitucionalmente admisible que los concejales asuman funciones administrativas pues esto puede perjudicar sus funciones principales, relacionadas esencialmente con el ejercicio de las facultades legislativa, fiscalizadora, y deliberativa que son para las cuales fueron electos. Sin embargo, debe también considerarse que tratándose de gobiernos municipales con escasa capacidad económica y en tal razón tengan dificultades para establecer la estructura burocrática necesaria, la separación administrativa podrá aplicarse de manera progresiva.

En este marco, lo recomendable es que para la gestión administrativa interna del Concejo Municipal, éste órgano designe a un funcionario que ejerza las funciones de responsable administrativo, con todas las responsabilidades inherentes al cargo y libere a los concejales de esta carga a efectos viabilizar un mejor desempeño de sus tareas centrales”.

En el nuevo escenario constitucional, y el constructo del Estado unitario con autonomías, los Órganos Legislativos de las ETA debieran constituir su propia estructura administrativa, y designar a un Responsable Administrativo y Financiero del Concejo Municipal, para consolidar el principio de separación de Órganos, que dispone el art. 12 de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez” (LMAD) -Ley 031 de 19 de julio de 2010- ; ahora bien, en el marco del principio de gradualidad, es admisible que las ETA municipales pequeñas y que no tengan desarrolladas su economía, un precepto legal en vigencia sea aplicado de manera gradual; es decir, para que opere este principio es necesario que la disposición legal exista y se encuentre en vigencia, luego su aplicación se entenderá en el marco del principio de gradualidad.

Reiteramos la cita que previamente se hizo de la DCP 0011/2013, y bajo las mismas consideraciones, resulta que el régimen constitucional para los servidores públicos a partir del art. 232 de la CPE, establece que la función en la administración pública se rige por los principios de legalidad, legitimidad, imparcialidad, publicidad, compromiso e interés social, ética, transparencia, igual, competencia, eficiencia, calidad, calidez, honestidad, responsabilidad y resultados.

Conforme a los arts. 283 y 284 de la CPE, el Gobierno Autónomo Municipal está conformado por un Concejo Municipal integrado por Concejalas y Concejales, con facultades deliberativas, fiscalizadoras y legislativas, y un Órgano Ejecutivo, encargado de reglamentar y ejecutar las políticas, planes, programas y proyectos del municipio.

Ambos Órganos del Gobiernos Autónomos Municipales tienen la potestad exclusiva de elaborar, aprobar y ejecutar sus programas de operación anual y de presupuesto, según lo establece el art. 302.I.23 de la CPE. Sin embargo, la función administrativa al interior del Concejo Municipal no debiera comprometer las funciones esenciales del Concejo Municipal -legislativo, deliberativo y fiscalizador-, en ese entender ese Órgano debiera designar a un funcionario que ejerza las funciones de responsable administrativo, con todas las responsabilidades inherentes al cargo y libere a los Concejales de esta carga a efectos de viabilizar un mejor desempeño de sus tareas centrales.

El análisis que realiza la DCP 0032/2016, para declarar la incompatibilidad del término pluricultural es el siguiente: «Al respecto, la DCP 0015/2014 de 10 de marzo, señaló lo siguiente: “Debe recordarse que el extinto orden constitucional definía al Estado boliviano como libre, independiente, soberano, multiétnico y pluricultural, constituido en república unitaria, democrática representativa, fundada en la unión y solidaridad de todos (art. 1 CPE de 1967).

Es decir, que a la conclusión de la etapa republicana, el Estado boliviano logró reconocerse asimismo como culturalmente diverso, particularidad que comienza a manifestarse en las marchas de los pueblos indígenas de la década de los noventa, pero que es el resultado del impacto cultural producido por la invasión española, resistida por indios y negros, cuya simbiosis dio lugar a una diversidad de culturas, estratificadas según el grado de relación con el poder político, económico y religioso.

Ante este contexto, a la conclusión del siglo pasado, el rol del Constituyente boliviano, se limitó a establecer mecanismos de reconocimiento y tolerancia del otro; un ejemplo de ello, es el reconocimiento constitucional de los derechos de los pueblos indígenas que ‘habitan el territorio nacional…’, fijado en el art. 171 de la Constitución de 1967.

Este es el rasgo esencial de la función que cumple la ‘pluriculturalidad’, esto es, ‘simple constatación de la existencia de culturas diversas en un determinado espacio, sin hacer referencia a sus mutuas relaciones’ (Albó, Xavier. Iguales aunque diferentes. Hacia unas políticas interculturales y lingüísticas para Bolivia; CIPCA 1999, Pag. 84; en Fernando Garcés V.; De la interculturalidad como armónica relación de diversos a una interculturalidad politizada; Instituto Internacional de Integración del Convenio Andrés Bello III-CAB/2009).

Desde otra óptica lo pluricultural ‘se basa en el reconocimiento de la diversidad existente pero desde una óptica céntrica de la cultura dominante y nacional’ (Walsh, Catherine; La problemática de la interculturalidad y el campo educativo; Ponencia presentada en el 90 Congreso de la OEI Multiculturalismo, identidad y educación; abril de 2002)

El nuevo Estado boliviano, se funda justamente en el carácter diverso de la gran nación boliviana, que conlleva pluralidad y pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico; bajo esta esencial particularidad, se erige el nuevo modelo de Estado como unitario social de derecho plurinacional comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías.

Este nuevo orden sostiene un verdadero proceso emancipador y descolonizador, en cuyo propósito la interculturalidad desempeña un rol preponderante, porque siendo función del Estado Plurinacional controlar las relaciones de poder, la interculturalidad tendrá por objetivo generar la verdadera unidad nacional descolonizada.

Al respecto el art. 98.I de la CPE, señala: ‘La diversidad cultural constituye la base esencial del Estado Plurinacional Comunitario. La interculturalidad es el instrumento para la cohesión y la convivencia armónica y equilibrada entre todos los pueblos y naciones. La interculturalidad tendrá lugar con respeto a las diferencias y en igualdad de condiciones’.

En el marco de lo expresado y de conformidad a lo dispuesto en el art. 9.1 de la Norma Suprema, el Estado boliviano a través de todos los niveles de gobierno, tiene el deber de consolidar una sociedad ‘justa y armoniosa, cimentada en la descolonización, sin discriminación ni explotación, con plena justicia social, para consolidar las identidades plurinacionales’.

Para este fin, es preciso que cada nivel de gobierno promueva la interculturalidad como instrumento de cohesión y descolonización de la sociedad civil; en razón de ello, la autoidentificación efectuada por el estatuyente municipal en la previsión analizada, relievando la condición ‘pluricultural’ del municipio de Cuatro Cañadas, no responde a la visión del orden constitucional vigente, toda vez que el carácter intercultural del Estado Plurinacional, supera el reconocimiento privilegiado y estático de la diversidad, que proclama lo pluricultural; y avanza hacia la consolidación de una sociedad descolonizada, cohesionada y sustentada en la igualdad de condiciones, a través de la interculturalidad…”.

Por tanto, no es admisible seguir manejando una terminología que no se adecúa a la nueva visión de Estado, habida cuenta de la trascendencia de lo ‘intercultural’ en una sociedad más necesitada de un relacionamiento entre todos los bolivianos, sin diferencias ni desigualdades, tomando en cuenta la riqueza y diversidad cultural de nuestro país».

Al respecto, la DCP 0032/2016 declaró la incompatibilidad del art. 27 de la COM, en base a los siguientes fundamentos: “Con relación a la norma en estudio y siempre en sujeción a la Constitución Política del Estado, debemos hacer mención a los arts. 234 (requisitos de acceso al desempeño de funciones públicas) y el 287.I (requisitos para concejalas y concejales) ambos de la CPE. La primera norma señala que: ‘Para acceder al desempeño de funciones públicas se requiere: 1. Contar con la nacionalidad boliviana. 2. Ser mayor de edad. 3. Haber cumplido con los deberes militares. 4. No tener pliego de cargo ejecutoriado, ni sentencia condenatoria ejecutoriada en materia penal, pendientes de cumplimiento. 5. No estar comprendida ni comprendido en los casos de prohibición y de incompatibilidad establecidos en la Constitución. 6. Estar inscrita o inscrito en el padrón electoral. 7. Hablar al menos dos idiomas oficiales del país’.

Mientras el 287.I de la CPE, establece que: ‘Las candidatas y los candidatos a los concejos y a las asambleas de los gobiernos autónomos deberán cumplir con las condiciones generales de acceso al servicio público, y: 1. Haber residido de forma permanente al menos los dos años inmediatamente anteriores a la elección en la jurisdicción correspondiente. 2. Tener 18 años cumplidos al día de la elección’.

Dentro de ese contexto constitucional, vale la pena también traer a colación la jurisprudencia sentada por este Tribunal en la                DCP 0004/2014 de 10 de enero, que dispuso: ‘La carta orgánica, no podrá establecer requisitos adicionales a los establecidos por la Constitución Política del Estado para la elección de Concejales y Concejalas, menos si éstos restringen el acceso al ejercicio y control político a un determinado grupo de personas, porque ello podría ser entendido como una vulneración al ejercicio de los derechos políticos establecidos por el art. 26 de la Constitución’.

En sujeción a lo desarrollado, se concluye que al tratarse del régimen de las y los servidores públicos y de manera específica de las y los concejales, la normativa constitucional citada debe ser aplicada en el caso analizado, advirtiéndose que el artículo examinado modifica dichos requisitos y excluye otros, por lo que corresponde declarar la incompatibilidad con la Norma Suprema del art. 27 del proyecto de Carta Orgánica, correspondiendo 119 adecuarse conforme a la normativa constitucional invocada, con la cual se declara su incompatibilidad”.

En relación al numeral 3 del art. 27 del COM que fue también declarado incompatible, sin fundamento constitucional alguno que a juicio de los suscribientes resulta restrictivo, menoscabando la intervención del estatuyente en la elaboración de su norma institucional básica, y asimismo restringiendo el entendimiento sobre los requisitos de acceso a los cargos electos, en este caso sobre las Concejalas o Concejales.

La DCP 0032/2016, declaró la incompatibilidad de los numerales 2, 3, 5, 8, 9 y 10 del art. 43 del proyecto de COM de Ixiamas, por lo siguiente: “Al respecto, debe tomarse en cuenta el art. 234 de la CPE, que señala: ‘Para acceder al desempeño de funciones públicas se requiere: 1. Contar con la nacionalidad boliviana. 2. Ser mayor de edad. 3. Haber cumplido con los deberes militares. 4. No tener pliego de cargo ejecutoriado, ni sentencia condenatoria ejecutoriada en materia penal, pendientes de cumplimiento. 5. No estar comprendida ni comprendido en los casos de prohibición y de incompatibilidad establecidos en la Constitución. 6. Estar inscrita o inscrito en el padrón electoral. 7. Hablar al menos dos idiomas oficiales del país’.

Y el 285 de la CPE, determina que: ‘I. Para ser candidata o candidato a un cargo electivo de los órganos ejecutivos de las gobiernos autónomos se requerirá cumplir con las condiciones generales de acceso al servicio público, y: 1. Haber residido de forma permanente al menos los dos años inmediatamente anteriores a la elección en el 136 departamento, región o municipio correspondiente. 2. En el caso de la elección de la Alcaldesa o del Alcalde y de la autoridad regional haber cumplido veintiún años’. Adviértase que en este último caso, la norma constitucional no establece que el requisito de la edad sea ‘al momento de la elección’.

Por otra parte, no se comparte la decisión de declarar la inconstitucionalidad del texto del numeral 3, por cuanto no se advierte incompatibilidad alguna con el texto de la norma fundamental, al respecto la DCP 0081/2015 de 12 de marzo correspondiente a la ETA de San Agustín, en un caso similar entendió lo siguiente: “El art. 13.III de la CPE, dispone que: ‘La clasificación de los derechos establecida en esta Constitución no determina jerarquía alguna ni superioridad de unos derechos sobre otros’.

Para los ejecutivos municipales, el art. 285 del texto constitucional, solo menciona como requisito para ser electo a alcalde o alcaldesa tener veintiún años; empero, este Tribunal debe entender de manera amplia el ejercicio de los derechos políticos que la Ley Fundamental reconoce para todo ciudadano del Estado Plurinacional de Bolivia; en ese sentido, es razonable que el requisito establecido, para ser elegido como alcalde municipal, de cumplir veintiún años, se entienda hasta el día de la elección, como se dispone en los requisitos para ser elegido concejal (art. 287.I.2 de la CPE). El art. 8 de la Norma Suprema, establece el principio de igualdad de oportunidades; asimismo, en su art. 13.I, determina que los derechos fundamentales reconocidos en ella son progresivos.

Debe considerarse que en el mandato del art. 275 de la CPE, la COM se constituye en una norma institucional básica con un procedimiento de aprobación cualificada, misma que expresa no solo disposiciones concernientes a la institucionalidad de la entidad autónoma municipal, sino también los aspectos políticos concernientes a sus autoridades, en este entender las Cartas Orgánicas deben regular sobre las autoridades del Gobierno Autónomo Municipal.

Siguiendo el entendimiento precedentemente referido corresponde señalar que el precepto observado hace referencia a los requisitos de elección para que los ciudadanos interesados postulen al cargo de Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal replicándose el mandato establecido en el art. 285.I.2 de la CPE que por sí mismo no implica vulneración a la Constitución; por otra parte téngase presente que el art. 287.I.2 de la CPE, respecto a autoridades del ente legislativo, establece una similar disposición a la establecida en el precepto que ahora se analiza; es decir, que establece que para candidatear a legislador de una ETA se requiere de una edad mínima “cumplida al día de la elección”, previsión que por criterios de igualdad con respecto a los candidatos a ejecutivos de la ETA debería ser similar y no regirse a una interpretación literal de la norma constitucional que en este análisis resulta ser restrictiva, sino por el contrario debe interpretarse de manera amplia y progresiva de conformidad con el art. 26.I de la CPE.

La DCP 0032/2016, declara la inconstitucionalidad del art. 22 del COM, en atención a los siguiente fundamentos: “Respecto a esta norma, debe acudirse a la jurisprudencia sentada por este Tribunal, en la DCP 0008/2015 que sobre el tema señaló que: ‘…Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario con autonomías fundada en una pluralidad jurídica, se tiene que ahora las ETA, gozan principalmente de la facultad legislativa para la emisión de su propia legislación en apego siempre a la Constitución Política del Estado, como expresión del carácter unitario adoptado por nuestro Estado, puesto que el texto constitucional establece una jerarquía normativa en su art. 410 y para el ejercicio de sus competencias y responsabilidades, las ETA municipales deben elaborar y emitir su propia legislación de alcance general, asimismo cada órgano de gobierno puede emitir normas internas para el cumplimiento de sus respectivas facultades y atribuciones, esto significa que toda la legislación a ser elaborada deberá estar reflejada en una jerarquía normativa separada por órgano emisor, no obstante el reconocimiento de prevalencia de la ley municipal en relación a cualquier otra norma jurídica emitida por ambos órganos, que exprese claridad y precisión a momento de su aplicabilidad, garantizando la seguridad jurídica enunciada por la Constitucional Política del Estado.

La DCP 0032/2016 de cual se disiente, declaró la compatibilidad sujeta al siguiente entendimiento: “Con relación a la temática, debe quedar establecido que la nueva jurisprudencia constitucional desarrollada por este Tribunal, establecida en la DCP 0027/2016 de 11 de abril, ha establecido lo siguiente: ‘La disposición final del proyecto sujeta la vigencia de la carta orgánica a dos acontecimientos formales, la promulgación y la publicación, aspecto que merece la siguiente puntualización.

Durante el tiempo que este Tribunal Constitucional Plurinacional, viene realizando el control previo de constitucionalidad de estatutos autonómicos y cartas orgánicas, ha venido evolucionando en sus fundamentos respecto a ciertas temáticas que se plantean en los proyectos de estos instrumentos normativos, de manera que se pueda coadyuvar efectivamente en la consolidación del proceso autonómico; uno de esos casos es la vigencia de las normas institucionales básicas, determinar el momento justo de su vigencia; han habido una serie de formulaciones, desde aquellos proyectos que planteaban que la vigencia era a partir de su promulgación y otros a partir de su publicación, en otros casos, se condicionó la vigencia a ambos actos (promulgación y publicación); algunos proyectos planteaban su vigencia en el próximo periodo gubernamental, y no faltaron los que planteaban la vigencia a partir de su aprobación vía referéndum; y, finalmente los que prefirieron guardar silencio.

Inicialmente la DCP 0001/2013, declaró la compatibilidad constitucional de una disposición del proyecto de Carta Orgánica de Cocapata, que disponía que dicho instrumento normativo entraba en vigencia a partir de su promulgación, considerando que los actos formales le otorgan plena vigencia a las normas institucionales básicas; posteriormente la DCP 0026/2013; comprendió que: ‘…el procedimiento para la vigencia de las cartas orgánicas está perfectamente determinado en la norma aplicable; y, el establecimiento de otras condiciones, plazos o requisitos 210 para este cometido en el texto de la norma institucional básica, resultaría vulneratorio del principio de reserva legal que para este efecto se ha establecido en el art. 271.I de la CPE’; es decir, que la vigencia de las normas institucionales básicas, no pueden estar condicionadas a otras circunstancias que no estén previstas en el art. 275 de la CPE o en la Ley Marco de Autonomías y Descentralización ‘Andrés Ibáñez’, en tal sentido, menos a cuestiones formales como la promulgación y/o públicas; siguiendo la corriente de la DCP 0001/2013, se encuentran las siguientes Declaraciones Constitucionales Plurinacionales: 0007/2013, 0003/2014, 0064/2014, 0071/2014, 0074/2014, 0077/2014, 0088/2014, 0141/2015 entre otras; posteriormente, las Declaraciones Constitucionales Plurinacionales 0008/2015, 0020/2015, 0044/2015, 0048/2015, 045/2015, 0164/2015, 0165/2015, entre otras, fueron retomando la línea establecida por la DCP 0026/2013, que condiciona la vigencia de las normas institucionales básicas, solo al cumplimiento del art. 275 de la CPE.

Por regla general las leyes entran en vigencia a partir de su publicación o desde el momento en que la propia ley así lo establezca; sin embargo, tratándose de las normas institucionales básicas (estatutos autonómicos y cartas orgánicas), el art. 275 de la CPE, ha generado una serie de interpretaciones respecto al momento en el cual estos instrumentos jurídicos adquieren la condición de vigentes, debido justamente al especial proceso de elaboración por el cual atraviesan y más cuando deben ser sometidos previamente a un proceso de consulta a la población involucrada, vía referendo y el efecto vinculante que tiene este instrumento de democracia directa; en todo caso, la labor interpretativa debe centrase en otorgarle seguridad jurídica a las bolivianas y bolivianos, y debe ser efectuada desde y conforme la Constitución Política del Estado, sin dejar de lado principios generales del Derecho.

El art. 275 de la CPE, señala: ‘Cada órgano deliberativo de las entidades territoriales elaborará de manera participativa el proyecto de Estatuto o Carta Orgánica que deberá ser aprobado por dos tercios del total de sus miembros, y previo control de constitucionalidad, entrará en vigencia como norma institucional básica de la entidad territorial mediante referendo aprobatorio en su jurisdicción’; esta disposición constitucional instituye las etapas por las cuales necesariamente deben pasar las normas institucionales básicas antes de entrar en plena vigencia; es decir, 1) La elaboración participativa del proyecto, que implica necesariamente una construcción colectiva y con la mayor representatividad de los actores sociales; 2) La aprobación del proyecto por parte del órgano legislativo sub nacional, como emergencia de su competencia exclusiva; 3) El sometimiento a control previo de constitucionalidad del proyecto; labor 211 encomendada al Tribunal Constitucional Plurinacional con el fin de garantizar la supremacía constitucional; y, 4) La aprobación del proyecto vía referéndum, como mecanismo de democracia directa; por el cual, la población involucrada da su conformidad con el mismo y determina el momento en que este instrumento normativo adquiere validez jurídica y consiguientemente su cumplimiento obligatorio.

Los pasos establecidos en la secuencia procedimental básica y constitucional descrita anteriormente, son vinculantes e insustituibles y la vigencia de las cartas orgánicas y estatutos autonómicos está condicionadas a su cumplimiento fiel y estricto; por lo cual, el establecimiento de otros aspectos formales como la promulgación y/o publicación de dichos instrumentos jurídicos, por si solos no surten efectos jurídicos sino están condicionadas al cumplimiento de los pasos descritos en el párrafo precedente; es decir, la norma institucional básica puede o no incorporar estos aspectos formales, los cuales podrán acontecer una vez que se haya cumplido a cabalidad con el art. 275 de la CPE.

Consecuentemente, en el caso analizado debe considerarse a cabalidad la aplicación de la jurisprudencia invocada, siguiendo el criterio vertido, por lo que bajo ese entendimiento se declara la compatibilidad con la Norma Suprema del numeral 4 del art. 153 del proyecto de Carta Orgánica Municipal de Ixiamas”.

Al respecto, cabe precisar que el numeral 4 del art. 153 de COM de Ixiamas merecía la declaratoria de compatibilidad sin el entendimiento erróneamente desarrollado, por no vulnerar precepto constitucional alguno; sin embargo, fue declarada compatible bajo el entendimiento que se habría modificado la línea jurisprudencial en relación a este tema, es así que conforme se expresa en los fundamentos de la DCP 0032/2016, es constitucionalmente admisible que el estatuyente pueda o no incluir aspectos formales -publicación, promulgación, entre otros-, mismos que podrán acontecer una vez que se haya cumplido a cabalidad con el art. 275 de la CPE.