Los suscritos Magistrados manifiestan su disidencia a la DCP 0039/2016 de 18 de abril, correlativa a la DCP 0088/2015 de 27 de marzo, por los fundamentos de orden constitucional que se desarrollan mediante el presente voto disidente

Sobre lo precedentemente referido cabe añadir que la              DCP 0011/2013 de 27 de junio, que se pronunció sobre el proyecto de COM del Municipio de San Andrés, concluyó lo siguiente: “Teniendo en cuenta que la sola inclusión de derechos en los estatutos y cartas orgánicas no es incompatible con la Constitución, y que este Tribunal centra su atención en el contenido regulatorio que de ellos se haga para concluir si su inclusión en el proyecto de carta orgánica es o no constitucionalmente posible.

Sin embargo, es fundamental referirse a la sumilla: “Derechos autonómicos de los habitantes del municipio” y el parágrafo I del art. 10, y precisar que el derecho autonómico se circunscribe al reconocimiento constitucional de cuatro tipos de autonomías (departamental, municipal, regional e indígena originario campesina), que componen un modelo de Estado compuesto y que reconoce facultades a las entidades territoriales autónomas, entre ellas la facultad legislativa, generando una pluralidad legislativa en las cuales conviven leyes nacionales, departamentales, municipales e indígena originario campesinas con una misma jerarquía normativa de acuerdo con el art. 410.II.3 de la CPE.

Sobre la denominación utilizada con respecto a las personas con discapacidad, en control previo de constitucionalidad de proyectos de COM, este Tribunal desarrolló el siguiente entendimiento: “Esta norma se encuentra correctamente redactada, observándose como único cargo de incompatibilidad la frase ‘personas con capacidades diferentes’, denominación que no responde a la normativa constitucional, así los arts. 70, 71 y 72 de la CPE, regula sobre los derechos de las ‘personas con discapacidad’ y el art. 302.I.39 de la Norma Suprema, determina como una de las competencias exclusivas del Gobierno Municipal Autónomo la ‘promoción y desarrollo de proyectos y políticas de las personas con discapacidad’.

A ese efecto, debe tomarse en cuenta que el tema de discapacidad y consecuentemente su definición ha suscitado numerosos debates que han puesto en mesa de debate la justicia social, la marginación y la igualdad por citar algunas, en ese contexto resulta de especial relevancia el papel de las organizaciones internacionales, y es así que la problemática de la discapacidad fue abordada por las Naciones Unidas desde la visión de los Derechos Humanos al ser esta de interés general, y para ello se ha creado normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad, mismas que fueron aprobadas por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas (ONU) el 20 de diciembre de 1993, y adoptada en la Convención Internacional sobre los derechos de las Personas con Discapacidad en el mes de diciembre del año 2006, siendo ésta el primer tratado internacional firmado por 81 países aproximadamente; posteriormente la Convención entró en vigor el 3 de mayo de 2008, en la actualidad la referida Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad cuenta con 153 Estados signatarios y 106 Estados que lo ratificaron, y en esa línea al 3 de diciembre de 2011, dicha Convención fue ratificada por Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Paraguay, Perú y Uruguay; consecuentemente Bolivia está comprometida a implementar los mecanismos más adecuados para garantizar la inclusión de las personas con discapacidad en todos los planes, programas, proyectos de la gestión gubernamental, en igualdad de derechos y oportunidades, mismos que deben ser reflejados en el ordenamiento jurídico.

En ese orden de ideas, la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad en su artículo 1 señala como propósito de la Convención: ‘El promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas la personas con discapacidad, y promover el respecto de su dignidad’, seguidamente dicho instrumento internacional hace una definición de las personas con discapacidad expresando que: ‘Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás’, por su parte la Organización Mundial de la Salud, señala que la Discapacidad es un término general que abarca las deficiencias, las limitaciones de la actividad y las restricciones de la participación. Las deficiencias son problemas que afectan a una estructura o función corporal; las limitaciones de la actividad son dificultades para ejecutar acciones o tareas, y las restricciones de la participación con problemas para participar en situaciones vitales, consiguientemente la discapacidad es un fenómeno complejo que refleja una interacción entre las características del organismo humano y las características de la sociedad en la que vive, advirtiéndose que la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad se constituye en un eje orientador y vinculante, toda vez que al firmar y ratificar dicha Convención, los países se obligan a adoptar las medidas necesarias que garanticen la igualdad de las personas con discapacidad como sujetos de derecho con derechos claramente definidos.

Siguiendo ese marco internacional, nuestra Constitución Política del Estado ha previsto en su Título II de Derechos Fundamentales, Capítulo Quinto de Derechos Sociales y Económicos, en la Sección VIII los Derechos de las Personas con Discapacidad, desarrollando los mismos desde el art. 70 al 72; asimismo, el 2 de marzo de 2012, se promulgó la Ley General para Personas con Discapacidad - Ley 223-, que en su art. 5 (Definiciones) señala: ‘a) Discapacidad. Es el resultado de la interacción de la persona, con deficiencias de función: físicas, psíquicas intelectuales y/o sensoriales a largo plazo o permanentes, con diversas barreras físicas, psicológicas, sociales, culturales y comunicacionales; c) Personas con Discapacidad. Son aquellas personas con deficiencias físicas, mentales, intelectuales y/o sensoriales a largo plazo o permanentes, que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás’; a su vez la Ley de Educación ‘Avelino Siñani - Elizardo Pérez’ en su art. 26, hace referencia a la Educación Especial en las áreas de educación para personas con discapacidad, educación para personas con dificultades en el aprendizaje, y educación para personas con talento extraordinario.

De lo visto, se colige que la terminología a ser utilizada es de ‘personas con discapacidad’; toda vez, que dicha definición fue el resultado del consenso de varios países aprobada por la Asamblea General de la ONU y adoptada en la Convención Internacional sobre los derechos de las Personas con Discapacidad, y también manifestada por la Organización Mundial de la Salud, para luego ser reflejada en nuestra Constitución Política del Estado, Ley General para Personas con Discapacidad, y Ley de Educación ‘Avelino Siñani - Elizardo Pérez’, y al pretender referirse como ‘personas con capacidades diferentes’ adquiere una connotación diferente; toda vez que, según la Real Academia Española la capacidad: es la aptitud, talento, cualidad que dispone alguien para el buen ejercicio de algo; o la aptitud para ejercer personalmente un derecho y el cumplimiento de una obligación; y diferente significa diverso, distinto; en cambio respecto de la incapacidad señala: que es una cualidad de discapacitado, definiendo a su vez que discapacitado es: de una persona que tiene impedida o entorpecida alguna de las actividades cotidianas consideradas normales, por alteración de sus funciones intelectuales o físicas, por lo tanto en base a estas definiciones y los instrumentos normativos nacionales e internacionales se puede concluir de que: a) Las personas con capacidades diferentes son aquellas que cuentan con cualidades, talentos o aptitudes distintos o únicos al promedio de las personas, para realizar una acción física o mental; por lo que esta definición no califica la condición real de las personas con discapacidad; y b) La definición de discapacidad resulta un tanto compleja y multidimensional ya que en ella no solo intervienen características médicas o sociales, dado que como se vio, para la Organización Mundial de la Salud la discapacidad deviene de la interacción entre las personas con sus deficiencias y las barreras que evitan su participación en igualdad de condiciones; a su vez según la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, la discapacidad abarca diferentes dimensiones como la deficiencia de función o funciones físicas, mentales, sensoriales o intelectuales, las limitaciones de actividades, las delimitaciones en la participación en condiciones de igualdad, dimensiones que impiden a estas personas desarrollarse en condiciones de igualdad por estas deficiencias y diferencias que desde luego no son privativas para ejercer en igualdad de condiciones sus derechos, aspiraciones y realizaciones en el ámbito personal y colectivo; consecuentemente la discapacidad es definida partiendo de la interacción de la persona con su entorno, y sus limitaciones; por lo que la discapacidad no sólo está referida a la persona sino también a su interacción social.

Consecuentemente, el art. 410 de la CPE, señala que ‘…el bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país…’, mismos que forman parte de la jerarquía normativa del ordenamiento jurídico boliviano; por lo que Bolivia al formar parte de la Organización Mundial de la Salud y ratificar la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, que forma parte del bloque de constitucionalidad, ha adoptado la definición lingüística de Personas con Discapacidad reflejado en la Constitución Política del Estado, arts. 70 al 72, y la legislación nacional señalada, por lo que, la Carta Orgánica al pretender describir como personas con capacidades diferentes vulnera el texto constitucional, por un lado, desnaturalizando el significado preciso de este grupo social que goza de todos sus derechos, garantías y oportunidades en plenitud de igualdad, y por otro lado se insubordina a la Ley Fundamental; toda vez que, la Constitución Política del Estado es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano a la cual toda norma inferior debe sujetarse” (DCP 0164/2015 de 28 de julio).

Ahora bien, de la lectura del art. 95 del proyecto de COM adecuado que forma parte de los regímenes especiales, se tiene que este precepto trata sobre las personas con discapacidad, terminología que el marco conceptual que refiere a grupos vulnerables como las personas con discapacidad, debiendo  enmarcarse al art. 70 y ss. de la Constitución Política del Estado (CPE), sin embargo el artículo analizado hace referencia a “personas con capacidades especiales” contrariando a lo entendido en la jurisprudencia emitida por este Tribunal precedentemente citada, en virtud de la cual el parágrafo I analizado así como todo el artículo por conexitud merecían declaratoria de incompatibilidad; sin embargo, no fue así dispuesto por la DCP 0039/2016.

En correspondencia con lo expresado por los suscritos en el Voto Disidente a la DCP 0088/2015 de 27 de marzo sobre la Disposición Final Primera y Segunda del proyecto de COM de Postrervalle, se manifestó que la publicación y promulgación de la Carta Orgánica Municipal por sí no son incompatibles con la Constitución Política del Estado en tanto la publicación de esta norma institucional básica sea inmediata; sobre cuyo entendimiento corresponde agregar que el sometimiento a un proceso de publicación de la referida norma genera certeza jurídica en los habitantes del Municipio respecto al momento a partir del cual esta norma institucional básica entra en vigencia adquiriendo vinculatoriedad.

Conforme al texto de la Disposición Final Primera y la Disposición Final Segunda adecuadas que ahora se analizan, se advierte que el estatuyente modificó esta Disposición en los términos de la DCP 0088/2015, así lo entiende la DCP 0039/2016 que declara la compatibilidad de estos preceptos que se adecuaron al entendimiento establecido en la referida DCP 0088/2015 en un sentido que sin duda no otorga certeza jurídica a la población votante y no votante del municipio de Postrervalle respecto al momento en el cual entra en vigencia la Carta Orgánica Municipal y que no puede ser establecido al momento de un acto electoral sino a partir de la publicación de la norma. 

Otro aspecto no considerado en la DCP 0039/2016 radica en que el entendimiento sobre la vigencia de la Carta Orgánica a partir de su promulgación y publicación fue modulado por el Tribunal Constitucional Plurinacional en la DCP 0027/2016 de 11 de abril, emitida con anterioridad al fallo del cual se disiente; éste último fallo constitucional no declara la incompatibilidad de la promulgación o publicación de la Carta Orgánica del Municipio de Alalay correspondiente al departamento de Cochabamba, cuyo texto normativo y entendimiento constitucional se transcriben a continuación: