SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0477/2016-S2

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0477/2016-S2

Sucre, 13 de mayo de 2016

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora: Dra. Mirtha Camacho Quiroga

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 14057-2016-29-AAC

Departamento:               Tarija

En revisión la Resolución 04/2016 de 16 de febrero, cursante de fs. 148 a 152, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Richard Grover Pinto Colque contra Paúl Castellanos Zamora y María Virginia Cazón, Director Técnico y Jefa de la Unidad de Recursos Humanos (RR.HH.), respectivamente, del Servicio Departamental de Salud (SEDES) de Tarija.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 12 de febrero de 2016, cursante de fs. 44 a    57 vta., el accionante expuso los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Después de suscribir contratos de prestación de servicios eventual por medio tiempo con el SEDES de la Gobernación de Tarija, vigentes del 1 de agosto al 31 de diciembre de 2011; 9 de enero al 31 de mayo de 2012; 1 de junio al 31 de octubre de similar año; 1 de noviembre al 31 de diciembre de igual año; 2 de enero al 28 de febrero de 2013; 1 de marzo al 31 de octubre de ese año; 2 de enero a 31 de marzo de 2014; y, 1 de abril al 30 de mayo del referido año, mediante memorándum de 37/14 de 2 de junio del citado año, fue designado con el cargo de Odontólogo de la Red de Salud de Cercado, con el ítem     PFHRSCDO-D-18-73, en el cual se indicaba que el referido cargo sería sujeto a convocatoria. El 22 de julio de 2015, fue notificado con el memorándum 202/15 de 14 de julio de 2015, por el que se le agradecía por los servicios prestados, sin tener infracción administrativa, proceso disciplinario interno o llamadas de atención alguna, debido a una reorganización de personal; asimismo, el 23 del mes y año mencionados, fue emitido formulario para que haga uso de su vacación, misma que corría a partir de esa fecha hasta el 13 de mayo, fecha hasta la cual le fueron cancelados sus haberes.

Así, en la fecha de culminación de sus vacaciones, se hizo presente a su fuente laboral, percatándose de que su registro en el control biométrico no estaba habilitado, motivando que acuda a oficinas de RR.HH. del SEDES haciendo la observación que en el memorándum 202/15 de agradecimiento se señaló que existiría reorganización de personal y que tal cosa no se observaba, recibiendo en respuesta que si entraron por política también por política tendrían que salir, lo cual no constituye respuesta formal y justificada de su retiro.

De la relación de hechos descrita, cuyo efecto es la vulneración de sus derechos constitucionales, existen aspectos legales que no se han cumplido, tales como:   a) La tácita reconducción; toda vez que, de los contratos suscritos por su persona con el SEDES, los responsables de esta entidad, no tomaron en cuenta la renovación de estos por más de ocho oportunidades y que el efecto que ello conlleva es la tácita reconducción; b) Que al habérsele despedido con un supuesta causa -reorganización de personal-, este hecho o acción no ocurrió ni puede ocurrir, debido a que tanto la organización como la reorganización, están supeditadas al mandato de la Ley Departamental 104 de 16 de enero de 2014, que es la que determina tales aspectos y sobre todo a la jurisprudencia constitucional que disponen que en tal caso, debe ser iniciado un proceso interno, extremo que no ocurrió; c) Si se tiene presente que el memorándum transmite información, en autos el memorándum signado con el número 37/14 en su última parte citó que el mismo estaría sujeto a convocatoria, lo cual no fue respetado y mucho menos cumplido, pues no se lanzó o convocó públicamente y con normativa jurídica que la respalde, concurso alguno de convocatoria previa a su despido, para el cargo del cual fue alejado; d) En virtud al entendimiento de que con un despido sin causa legal justificada no se halla involucrado el derecho al trabajo, sino otros derechos elementales como la subsistencia y la vida misma de la persona y su familia, se debe abstraer el principio de subsidiariedad; toda vez que, su situación se subsume a un desequilibrio de vida, donde al no tener ingresos, no puede cubrir sus deudas con el banco, el pago de alquileres, el pago de las mensualidades de estudios de su hija menor, su misma alimentación y la de su familia, sumado a ello la negación de acceso a las prestaciones de salud que percibía mediante la Caja Nacional de Salud (CNS); e) El memorándum 202/15 de agradecimiento de servicios, se encuadra en la causal de nulidad administrativa estipulada por el art. 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), porque en él, no se consigna delegación expresa de autoridad competente, ya que ha momento de su designación, fungían otras personas y no los ahora firmantes; entonces, no estaría abierta su competencia administrativa, dando lugar de manera inequívoca a su nulidad, f) La seguridad jurídica, entendida como la certeza del derecho que tiene el individuo de que su situación jurídica no será modificada, también fue lesionada con el acto administrativo que prescindió de sus servicios bajo pretexto de reorganización de personal, porque en la Circular MS/DGAA/URRHH/CR/19/2015 emitida por el Ministerio de Salud, se indicaba a los Directores Departamentales de Salud realizar la clasificación, ordenamiento y control eficiente de sus recursos humanos, de acuerdo a las normas que rigen la administración pública y no especificaba que se tenga que prescindir de servicios por reorganización o de manera discrecional; además, el memorándum objetado, carece de los elementos esenciales que debe contener toda resolución de motivación y fundamentación; y, g) La estabilidad laboral, establecida en el     art. 46 de la Ley Fundamental, ha sufrido de la misma manera lesión, tanto en su dimensión social como económica, que implica en un caso, el buscar un trabajo, postularse, acceder al mismo y mantenerlo; y, en otro, la obtención de una remuneración justa y equitativa, que ha conllevado a una gran afectación psicológica, económica y de dignidad de su persona y más aún de su familia.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante, alega lesión de sus derechos al trabajo y a la estabilidad laboral, citando al efecto los arts. 46; y, 48.I y VI de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, disponiéndose su inmediata reincorporación y/o restitución a su fuente laboral, bajo el mismo ítem, puesto laboral y salarios; el pago de sus salarios o remuneraciones y asignaciones familiares de las que fue afectado.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 16 de febrero de 2016, según consta en el acta cursante de fs. 147 a 148, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante, en audiencia, ratificó in extenso los extremos vertidos en el memorial de acción de amparo constitucional, enfatizando que la lesión al derecho a la estabilidad laboral, tiene efectos en derechos colaterales como el derecho al trabajo, seguridad alimentaria, derecho a la educación, a la salud, no solamente de su persona, sino de su entorno familiar, porque el despido intempestivo, compromete sus ingresos y consecuentemente su calidad de vida.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Paúl Castellanos Zamora, Director Técnico del SEDES de Tarija, mediante informe escrito, corriente de fs. 89 a 92, y en audiencia a través de sus abogados, precisó que: 1) En el caso, no opera la tácita reconducción, toda vez que según el memorándum 37/14 de designación como odontólogo, en el ítem        PFHRSCDO-D-18-73, el mismo fue aprobado por Ley Departamental 104, creado y financiado por la Gobernación; por tanto, el ítem y cargo del ahora accionante corresponde a un servidor público de libre nombramiento; en tal razón, es también de libre remoción; 2) Alega vulneración al debido proceso, el accionante en previsión del art. 66 de la Ley del Estatuto del Funcionario Público (LEFP), tenía los mecanismos y recursos legales para hacer oportuno su reclamo y no hizo uso de ellos; entonces, no era la institución la llamada a iniciarle proceso administrativo para tratar su agradecimiento de servicios, sino, fue el propio accionante quien no aplicó el debido proceso; 3) Habiendo solicitado por escrito dejar sin efecto la convocatoria pública a proceso de institucionalización de odontólogos, se infiere que el accionante tenía conocimiento que el ítem estaba siendo convocado, tácitamente consintió su agradecimiento de servicios; y, 4) Al ser un funcionario de libre nombramiento, se encuentra sujeto a la Ley de Administración y Control Gubernamentales, Ley del Estatuto del Funcionario Público, su reglamentación y demás normativa; en consecuencia, no goza de estabilidad laboral.

María Virginia Cazón, Jefa de la Unidad de RR.HH del SEDES de Tarija, no presentó informe ni participó con el uso de la palabra en la audiencia pese a estar presente en la misma.

I.2.3. Resolución

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución de 04/2016 de 16 de febrero, cursante de fs. 148 a 152, “concedió” la tutela solicitada, dejando sin efecto el memorándum 202/15, disponiendo en consecuencia la reincorporación inmediata del accionante al mismo cargo que ostentaba a la fecha de la cesación laboral, bajo el mismo ítem, puesto, lugar y salario percibido; asimismo, el pago de sus salarios, más las asignaciones familiares correspondientes por los días no trabajados, hasta el día que el cargo sea sujeto a convocatoria, permaneciendo en él entre tanto el producto de la referida convocatoria se haya consignado a un nuevo profesional y a la cual en uso de sus derechos como profesional, puede volver a participar; fallo asumido bajo el siguiente fundamento: i) De la previsión contenida en sendas constitucionales, en el marco tutelar, no sólo el Tribunal Constitucional Plurinacional y los jueces ordinarios están impelidos a la observancia de derechos fundamentales, sino también las autoridades administrativas; ii) En consonancia con la jurisprudencia constitucional y la ley que rige la materia, en los contratos a plazo fijo, se entenderá que existe reconducción, si el trabajador continúa sirviendo vencido el término del convenio; y, los contratos de trabajo pactados sucesivamente por un lapso menor al termino de prueba o por plazos fijos que sean renovados periódicamente, adquirirán la calidad de contratos a plazo indefinido a partir de la segunda contratación;       iii) Siendo que, en los referidos contratos suscritos por el accionante existe la cláusula que establece la no procedencia de la tácita reconducción, ello no exime de la responsabilidad que tiene el empleador, si se tiene presente que en contratos de tal naturaleza, las cláusulas que afectan derechos fundamentales, no tienen eficacia jurídica; es decir, se las tiene por no insertas; de la misma manera, ante una renuncia expresa a la reconducción ésta no es válida; iv) No es válido también el argumento de que al ser funcionario de libre nombramiento y por ende no haber sido designado previa convocatoria, se pueda proceder a la cesación de sus servicios, habida cuenta que tal circunstancia es responsabilidad de quienes asumieron esa designación, no teniendo porqué afectarse los intereses relativos al trabajo y estabilidad del trabajador; tampoco lo es el argumento de que al objetar la convocatoria haya habido una admisión tácita, en razón que no por estar cesante no pueda impugnarla, pues se le estaría coartando tal derecho; y, v) La acción de amparo constitucional es el medio idóneo para hacer valer los derechos de quienes como en el caso han sido afectados en su derecho fundamental al trabajo, no siendo aplicable el principio la subsidiariedad; por lo que, lo alegado por la parte demandada que por un lado estuviese planteada fuera de término, que el reclamo verbal no constituiría impugnación válida e inclusive que debió haber acudido el accionante al recurso de revocatoria, no tiene sustento legal.

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Cursan Contratos de prestación de servicios eventuales suscritos entre el ahora accionante y el SEDES el 1 de agosto de 2011; 9 de enero de 2012; 1 de junio de igual año; 1 de noviembre de similar año; 2 de enero de 2013; 1 de marzo de ese año; 2 de enero de 2014 y 1 de abril del referido año, cuyo objeto es la contratación de los servicios a tiempo completo para la realización de tareas específicas como odontólogo (fs. 2 a 25).

II.2.  Según memorándum 37/14, Richard Grover Pinto Colque fue designado con el cargo de Odontólogo de la Red de Salud de Cercado, con el ítem          D-18-73, correspondiente al Nivel 2 de la Escala Salarial aprobada mediante Resolución Bi-Ministerial, señalándose asimismo que el cargo será sujeto a convocatoria; y, por memorándum 202/15 de agradecimiento de servicios, el Director Técnico del SEDES de Tarija, comunicó la determinación de prescindir de sus servicios prestados como Odontólogo debido a una reorganización de personal (fs. 26 a 27).

II.3.  El 7 de diciembre de 2015, el ahora accionante junto a otros profesionales odontólogos, mediante escrito, solicitaron al Director Técnico del SEDES, dejar sin efecto la Convocatoria Pública a Proceso de Institucionalización referido a ítems dependientes del fondo financial del Tesoro General de la Nación (TGN) y Gobernación con el perfil de odontólogos, alegando entre otras cosas, que los mismos se encontrarían en controversia legal (fs. 135 a 138).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante, alega lesión de sus derechos al trabajo y a la estabilidad laboral, por parte del Director Técnico y Jefa de Recursos Humanos del SEDES, quienes mediante memorándum 202/15, sin causal justificada ni previo aviso, agradecieron por los servicios prestados, retirándolo de su fuente laboral; sin tener presente que, su trabajo lo realizó sin infracción administrativa, proceso disciplinario interno o llamadas de atención alguna, alegando reorganización de personal; además, sin tomar en cuenta los más de ocho contratos de prestación de servicios eventual y, con la agravante de que en el ítem por el cual fue designado como Odontólogo, se consignó que el mismo estaría sujeto a convocatoria.

En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Sobre el derecho al trabajo

Respecto del derecho al trabajo, la SCP 0208/2016-S2 de 7 de marzo, citando a la SCP 1034/2014 de 9 de junio, mencionó claramente que: “El art. 46.I de la CPE, señala: 'Toda persona tiene derecho: I. Al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación, y con remuneración o salario justo, equitativo y satisfactorio, que le asegure para sí y su familia una existencia digna'.

Asimismo en su art. 13.I, refiere: 'Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos'.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 23.1 refiere que: 'Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo'.

En esa virtud, el derecho al trabajo establecido dentro de los denominados derechos sociales configurados en la citada Norma Suprema, asegura para el trabajador y su familia una existencia digna, es decir, proporciona el sustento diario vinculado con las necesidades básicas de alimentación, salud y la propia existencia del ser humano, por consiguiente, con el derecho a la vida”.

III.2.  El derecho a la estabilidad laboral de las servidoras y los servidores públicos de carrera y provisorios

La SCP 1247/2013 de 1 de agosto, en cuanto al derecho a la estabilidad laboral de los y las servidores públicos de carrera y provisorios, indicó: “Con carácter previo corresponde precisar lo establecido por el artículo 4° del Estatuto del Funcionario Público (EFP), cuando refiere que: ‘Servidor público es aquella persona individual, que independientemente de su jerarquía y calidad, presta servicios en relación de dependencia a una entidad sometida al ámbito de aplicación de la presente Ley. El término servidor público, para efectos de esta Ley, se refiere también a los dignatarios, funcionarios y empleados públicos u otras personas que presten servicios en relación de dependencia con entidades estatales, cualquiera sea la fuente de su remuneración’.

En ese sentido, el artículo 5° de la citada norma legal, clasifica a los servidores públicos en:

1)    Funcionarios electos: ‘Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado’, los cuales no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del presente Estatuto.

2)    Funcionarios designados: ‘Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable…’, refiere la citada disposición que éstos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

3)    Funcionarios de libre nombramiento: ‘…aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados’, refiriendo que estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa de EFP.

4)    Funcionarios de carrera: ‘…aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto’; y,

5)    Funcionarios interinos: ‘Son aquellos que, de manera provisional y por un plazo máximo e improrrogable de 90 días, ocupan cargos públicos previstos para la carrera administrativa, en tanto no sea posible su desempeño por funcionarios de carrera conforme al presente Estatuto y disposiciones reglamentarias’.

En ese sentido, la SC 1068/2011-R de 11 de julio, asumiendo el razonamiento de las SSCC 0101/2003-R y 1918/2010-R, emitidas por el extinto Tribunal Constitucional estableció: ‘Los preceptos normativos señalados, determinan claramente la diferenciación entre funcionarios de carrera con los funcionarios designados y los de libre nombramiento. Mientras que la incorporación y permanencia de los primeros se ajusta a las disposiciones de la carrera administrativa, los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales…’”.

III.3.  Análisis del caso concreto

En el caso que nos ocupa, el accionante considera lesionados sus derechos al trabajo y a la estabilidad laboral, por parte de los demandados Director Técnico y Jefa de Recursos Humanos del SEDES, que sin considerar los más de ochos contratos de prestación de servicios eventual, lo retiraron de su fuente laboral, refiriendo en el memorándum 202/15 de agradecimiento reorganización de personal, sin tomar en cuenta que en el ítem por el cual fue designado como Odontólogo, se consignó que el mismo estaría sujeto a convocatoria.

Revisados los antecedentes que cursan en obrados, se establece que el accionante mantuvo una relación laboral con el SEDES de Tarija en diferentes periodos, a decir, el 1 de agosto de 2011; 9 de enero de 2012; 1 de junio de similar año; 1 de noviembre de igual año; 2 de enero de 2013; 1 de marzo de ese año; 2 de enero de 2014 y 1 de abril del citado año, cuyo objeto era la contratación de los servicios a tiempo completo para la realización de tareas específicas como Odontólogo, estableciéndose en una de sus cláusulas que no procedería de ninguna forma la tácita reconducción del contrato, evidenciándose en consecuencia que el impetrante de tutela, a pesar de haber concluido el convenio de 1 de abril de 2014, continuó prestando sus labores en forma regular y continua hasta el 2 de junio de 2015, cuando por memorándum 37/14 fue designado con el cargo de Odontólogo de la Red de Salud de Cercado, con el ítem D-18-73, correspondiente al Nivel 2 de la Escala Salarial aprobada mediante Resolución Bi-Ministerial, indicando en él, que el cargo sería sujeto a convocatoria, que de la misma manera cumplió con responsabilidad, hasta que el 14 de julio del referido año, mediante memorándum 202/15 de agradecimiento de servicios, el Director Técnico del SEDES de Tarija, le comunicó la determinación de prescindir de sus servicios prestados como Odontólogo debido a una reorganización de personal.

Ahora bien, conforme el entendimiento asumido y citado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, el derecho al trabajo establecido por el art. 46 de la CPE, como un derecho fundamental que tienen todas la personas para acceder a una fuente de trabajo que les permita obtener una remuneración justa para su manutención; derecho que repercute en los derechos a la estabilidad laboral y a la vida; puesto que, se convierte en un medio de subsistencia para el impetrante de tutela así como para la familia que depende de él económicamente; en el caso, se hace evidente la lesión a tal derecho, ante lo cual, las normas laborales deben ser interpretadas y aplicadas bajo los principios de protección de las y los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad, con vigencia plena en las relaciones laborales del principio protector, los principios de continuidad o estabilidad laboral, de no discriminación y de la condición más beneficiosa para éste; por lo que, sin perjuicio de que pueda denunciar el despido injustificado ante las autoridades del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social a través de sus Jefaturas Departamentales o Regionales, pidiendo su reincorporación, pueda interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomando en cuenta la inmediatez de la protección de los referidos derechos.

En ese contexto, no obstante la jurisprudencia constitucional descrita en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, reconozca la existencia de funcionarios públicos de carrera y provisorios al establecer en el art. 5 de la LEFP, que los funcionarios de libre nombramiento son aquellos que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado y no están sujetos a las disposiciones relativas a la carrera administrativa; en el caso, el accionante encuentra protección en el art. 6 del Reglamento de la referida Ley, que desarrolla lo que respecta a otras personas que prestan servicios, señalando que si bien no están sometidas al presente Estatuto ni a la Ley General del Trabajo, y realicen con carácter eventual o para la prestación de servicios específicos o especializados, vinculándose contractualmente con una entidad pública, sus derechos y obligaciones regulados en el respectivo contrato y ordenamiento legal aplicable y cuyos procedimientos, requisitos, condiciones y formas de contratación se regulan por las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios.

Entonces, la actitud asumida por los demandados que de manera intempestiva despidieron de su fuente de trabajo al ahora accionante alegando reestructuración, desconociendo que de acuerdo a la nueva orientación del Estado Constitucional de Derecho, en materia laboral los trabajadores gozan de inamovilidad laboral, dejando establecido que no hay diferencia o discriminación entre trabajadores o funcionarios de carrera o a contrato fijo, sin considerar por una parte que el accionante venía desempeñando las funciones asignadas mediante un ítem, en el cual además se indicaba que el cargo estaría sujeto a convocatoria, lo cual no fue cumplido por el empleador; por otra, las consecuencias emergentes de la emisión del memorándum 202/15 de agradecimiento de servicios traducidas en la privación del sustento propio y el de su familia, y que no le permitía acceder a una postulación al mismo cargo a través de la emisión de la convocatoria correspondiente y así adjudicarse una nueva designación.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al “conceder” la tutela impetrada, evaluó en forma correcta los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 44.1 del Código Procesal Constitucional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en todo la Resolución 04/2016 de 16 de febrero, cursante de fs. 148 a 152, pronunciada por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija; y, en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada, en los mismos términos que el Tribunal de garantías.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Juan Oswaldo Valencia Alvarado

MAGISTRADO