SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0510/2016-S1

Ernesto Rufo Mariño Borquez, ex Gerente Distrital La Paz I del SIN, presentó informe escrito cursante de fs. 176 a 187 vta. refiriendo que: i) El 19 de abril de 2012, se notificó de forma personal a Iván Federico Contreras Joffre con    C.I. 3322279 LP, representante legal de la FAB con NIT 122905020, con la Orden de Fiscalización 00110FE00021 de 21 de diciembre de 2011, firmando al pie en constancia, donde se le comunicó que sería sujeto de un proceso de determinación y emplazándolo a presentar documentación a través de  Requerimiento de Información sobre el Impuesto al Valor Agregado (IVA), por la prestación de servicios de TAM periodo fiscales de enero a diciembre de 2008; el 4 y 25 de mayo de 2012, el “accionante” comunicó que no elaboró libro de compras y ventas IVA; ii) El 2 de agosto de 2012, nuevamente se notificó de forma personal a Iván Federico Contreras Joffre, con el segundo Requerimiento de Información, que fue entregada parcialmente el 16 de agosto de 2012, pidiendo el mencionado el 17 de igual mes y año, ampliación de veinte días para la presentación de la documentación, que fue respondido negando la misma; iii) El 27 de septiembre de 2012, se requirió por tercera vez documentación faltante, notificándose personalmente a Iván Federico Contreras Joffre, mismo que volvió a solicitar prórroga; iv) El 19 de abril de 2013, se emitió la Vista de Cargo CITE: SIN/GDLPZ-I/DF/FVE-I/VC/0084/2013 que se notificó al representante legal de la FAB, Iván Federico Contreras Joffre el       23 de mayo del año citado; empero, el 20 de junio de idéntico año, el referido presentó nota indicando que no era el representante legal de la FAB, la cual fue respondida con proveído CITE: SIN/GDLPZ/DJCC/UTJ/PROV/0033/2013 de      24 del mes y año señalados, indicándole que de la revisión del padrón del contribuyente él figuraba como representante legal de FAB, notificándole este a Iván Federico Contreras Joffre el 25 del citado mes y año; v) La administración tributaria dictó la Resolución Determinativa “0375/2013 el 25 de junio”, estableciendo que la FAB tuviera una deuda tributaria más sanción por omisión de UFV’s 30 206 829 (treinta millones doscientos seis mil ochocientos veintinueve unidades de fomento a la vivienda) equivalente a Bs55 669 978.- (cincuenta y cinco millones seiscientos sesenta y nueve mil novecientos setenta y ocho bolivianos), fallo que fue notificado de forma personal a Iván Federico Contreras Joffre, representante legal de FAB, sin que hubiera interpuesto recurso o demanda alguna; sin embargo, el citado devolvió el fallo, refiriendo que no es representante legal de la FAB, emitiendo en respuesta el Proveído    CITE: SIN/GDLPZ/DJCC/UJT/PROV/0062/2013, luego con un Auto Administrativo de 10 de julio de 2013, anularon la diligencia de notificación con el proveído precedentemente referido, por no ajustarse a la norma ordenando realizarse nuevamente, efectivizándose el 11 del citado mes y año, por cédula a Iván Federico Contreras Joffre, representante legal de FAB;  vi) El 17 de julio de 2013,                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        se emitió el Proveído de Inicio de Ejecución Tributaria SIN/GDLPZ/DJCC/ PIET/201320102053 que fue entregado a representante legal antes referido, quien se negó a firmar; posteriormente, el 22 de diciembre de 2014 solicitaron información financiera a la ASFI y el 14 de julio de 2015, se envió la nota        CITE: SIN/GDLPZ-I/DJCC/UCC/NOT/2982/2015 al Viceministro del Tesoro y Crédito Público, solicitando la ejecución de la Resolución Determinativa “735/2013” que generó el proveído antes citado, para la retención de fondos por                  Bs1 000 000.- (un millón de bolivianos) mensuales de la cuenta 10000004669509 del Banco Unión S.A.; vii) Sobre la falta de notificación con la Orden de Fiscalización, Vista de Cargo y Resolución Determinativa al representante legal de la FAB, indican que los arts. 22, 23 y 91 del CTB, determinan quien es el sujeto pasivo y señala la notificación a personas jurídicas; por lo que, si bien el Comandante General de la FAB fue el personero legal en la etapa de fiscalización, ello no incide de ninguna forma con la relación jurídica tributaria que el SIN mantiene con la FAB, ya que el mismo, según el Sistema Integrado de Recaudo para la Administración Tributaria (SIRAT), se encuentra registrado bajo el NIT 122905020 con la representación legal de Iván Federico Contreras Joffre, documento válido de acuerdo al art. 7 de Decreto Supremo (DS) 27310, al haber sido presentada por el propio contribuyente y no por un tercero; motivo por el cual se procedió a notificar al representante indicado con la Orden de Fiscalización, Vista de Cargo y Resolución Determinativa, en estricto cumplimiento al art. 91 del CTB, gozando las diligencias realizadas de plena validez, más aun cuando el mencionado es representante legal de la FAB desde el 19 de marzo de 2010 hasta el 11 de noviembre de 2015, siendo una obligación del sujeto pasivo informar a la Administración Tributaria sobre cualquier cambio de representante legal, lo que no se realizó, obrando dicha instancia bajo el principio de buena fe, y no al amparo de artificios como la parte accionante; por otra parte aclaran que el art. 24 de CTB, se refiere a que cuando el sustituto (agente de retención o percepción) actúa y ejerce las obligaciones tributarias por el contribuyente, este último pierda su calidad de sujetos pasivos, siendo que sólo es ejercida por los terceros momentáneamente; viii) Si supuestamente Iván Federico Contreras Joffre no era el representante legal de la FAB debió hacer conocer este aspecto desde el primer actuado notificado; es decir, desde la notificación personal con la Orden de Fiscalización y no esperar hasta la notificación con la Vista de Cargo para señalar aquello, además era obligación tributaria del contribuyente inscribirse en los registros habilitados; ix) El accionante manifiesto que la FAB estaría exenta del pago de obligaciones tributarias, de acuerdo al art. 131 de la LOFA; empero, esa excepción es para la adquisición de bienes de uso militar y material bélico; sin embargo, el hecho generador que dio nacimiento a la obligación tributaria es sobre los servicios que presta la FAB a través del TAM, consistente en transporte comercial de pasajeros y carga vía aérea con itinerarios habituales y permanentes, sujeta a condiciones del mercado y competencia, mismos que se enmarcan en los arts. 927 al 971 del Código de Comercio (Ccom); x) La     nota CITE:SIN/DGLPZ-I/DJCC/UCC/NOT/2982/2015, fue resultado de todo un proceso determinativo; por tanto tampoco existe indefensión; xi) No se hizo uso del derecho a la impugnación como medio de defensa; xii) Por todo lo antes desarrollado no se dio una sanción anticipada, ni se vulneró el debido proceso o el derecho a la defensa; y, xiii) Cabe manifestar que la retención de fondos a la FAB no es un acto administrativo independiente o que se constituya por si solo, sino es el resultado de la ejecución de la Resolución Determinativa; por ello no se constituye en una medida de hecho.

Julio César Villarroel Camacho, Director General de TAM, manifestó en audiencia que: i) Se debe advertir que el NIT está a nombre de la FAB, por lo cual las notificaciones deberían realizarse al Comandante General de forma personal;        ii) Con el congelamiento de cuentas se hubieran tomado medidas de hecho;          iii) Se hubiera violado el principio de igualdad procesal y a la propiedad privada; y, iv) A consecuencia de lo realizado les retuvieron Bs6 000 000.- (seis millones de bolivianos), que perjudican a los gastos de operatividad.

Sin embargo, antes de ingresar a resolver el problema jurídico planteado, se debe analizar que, de los informes y pruebas presentadas por las autoridades demandadas, se establece que, el accionante planteó con anterioridad a la presente acción otra de igual naturaleza (24 de noviembre de 2015), interpuesta con idéntico argumento y propósito; es decir, con similar causa y objeto, incluso sería el mismo memorial y parcialmente los mismos sujetos -sólo un demandado y el mismo accionante, ya que, él que presentó esta acción y la otra, fue el entonces Comandante General de la FAB, Juan Gonzalo Duran Flores-, esto en el entendido que ambos tiene la misma relación de hechos e identificación de derechos o garantías supuestamente vulneradas -conforme al párrafo precedente-, y solicitan que: i) Se deje sin efecto la ilegal retención de fondos de la FAB-TAM y todo lo determinado por la nota de 14 de julio de 2015 y en consecuencia se ordene al Banco Unión S.A. la ejecución de lo mencionado; ii) La anulación del proceso ilegal incoado por el SIN en contra del FAB, hasta la notificación con la orden de fiscalización inclusive; iii) Se establezca costas, además de daños y perjuicios contra los demandados; y, iv) La remisión de antecedentes al Ministerio Público por existir claros indicios de ilícitos penales.      

De la revisión del sistema de gestión procesal, se evidencia que la Resolución emitida en aquella primera acción tutelar planteada, que fue resuelta por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, a través de la Resolución 92/2015, ingresó para su revisión a este Tribunal el 26 de febrero de 2016, signado como el expediente 14113-2016-29-AAC, mismo que se encuentra en elaboración de proyecto de resolución; es decir, se encuentra sorteado a una sala, misma que está proyectando la Sentencia Constitucional Plurinacional; consiguientemente, el Tribunal Constitucional Plurinacional aún no se pronunció al respecto; por lo que, conforme al Fundamento Jurídico III.4 del presente fallo, no es posible interponer una nueva acción de defensa, sobre similares hechos, cuando está pendiente la revisión de la anterior  acción por parte del Tribunal Constitucional Plurinacional, debiendo aguardarse el pronunciamiento del mismo, siendo que puede modificarse lo resuelto inicialmente; solamente cuando existe Sentencia que tiene calidad de cosa juzgada constitucional, emitida en revisión por este alto Tribunal y si hubieran concurrido ciertas circunstancias determinadas por la jurisprudencia, puede plantearse una nueva acción tutelar, razonamiento realizado para no contar con duplicidad de resoluciones, sobre una misma problemática.

Si bien la presente acción tutelar está registrada como 13900-2016-28-AAC; es decir, con numeración anterior a la referida acción de amparo constitucional que se encuentra también en revisión, dicha situación se hubiera dado a causa de la negligencia y descuido del Tribunal de garantías que conoció la primera acción amparo constitucional, que no cumplió los plazos establecidos por ley, para la remisión de los antecedentes al Tribunal Constitucional Plurinacional; empero, queda claro que la primera acción de amparo constitucional planteada fue la del 24 de noviembre de 2015 (Conclusión II.1), resuelta mediante Resolución 92/2015 de 8 de diciembre (Conclusión II.2) y la segunda fue esta, ingresada el  11 de diciembre de 2015, tres días después de resuelta la primera, en la que se emitió la Resolución 01/2016 de 28 de enero; por consiguientes, no es viable la interposición de una acción tutelar inmediatamente luego de otra, por el simple hecho que el resultado de la primera no hubiera sido favorable a la parte accionante.