SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0693/2016-S1

Como consta del acta 15/2013 de 17 de julio, en reunión de Directorio de FANCESA, se determinó recuperar la administración y asignación de su carga, definiendo tomar las siguientes medidas: a) Abrogar la Resolución 001/2013 y todos los Convenios anteriores que reconocían asignación de carga a organizaciones; b) La redacción de un Reglamento Interno de Transporte de Carga en un plazo máximo de quince días; c) La emisión de una nueva Resolución conteniendo: el no reconocimiento de exclusividad para la asignación y el transporte de carga al ser potestad de FANCESA la administración de su carga, la definición de tarifas máximas con base a estudios técnicos y la utilización de Conocimientos de Carga mientras se defina la nueva modalidad de los contratos; plasmándose dichas determinaciones en la Resolución de Directorio 0003/2013 de 17 de julio, aprobada por unanimidad y que se halla plenamente vigente, disposición que corta las prácticas abusivas de las asociaciones de transporte pesado del departamento.

Amparados en dicha normativa, vinieron trabajando en el transporte de carga, en cumplimiento de los requisitos e instructivas del Directorio señalado, en el ejercicio libre e independiente, con más de doscientos transportistas que se libraron del “CARTEL” (sic), que se practica entre FANCESA y los transportistas exclusivos; en tales antecedentes, el actual Directorio de la referida empresa, sin abrogar la norma citada, de manera indebida, sorpresiva y discriminatoria, mediante acta 05/2015 de 5 de enero, que no constituye resolución alguna, dispuso que los transportistas libres deben sumarse a las asociaciones o conformar su propia asociación en el plazo de quince días; sin embargo, pese a que dieron cumplimiento a dicha disposición, no se les otorgó respuesta alguna hasta el presente, hechos que constituyen vulneración a la garantía de irretroactividad de la ley y a su derecho de asociación en su componente negativo, existiendo al respecto jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá.

Con base a dicha determinación Herland Daza, Gerente General de la empresa señalada, sin proceso u otro acto análogo, instruyó que se suspenda la asignación de carga a los transportistas independientes, causándoles daño económico, discriminándolos al no pertenecer a una asociación o por no formar una, sacándolos así de la competencia, a fin de beneficiar a seis asociaciones de transporte pesado de Chuquisaca,  incurriendo en prácticas anti competitivas y oligopólicas, conforme se verificó por Acta Notarial de Verificación de Información de 21 de septiembre de 2015; pese a que dieron cumplimiento a la misma.

Contra dicha determinación, comunicada vía correo electrónico institucional de 18 y 20 de agosto de 2015, interpusieron recurso de revocatoria, al amparo de lo previsto por el art. 2.III del Decreto Supremo (DS) 27113 de 23 de julio de 2003, recibiendo como respuesta la nota GGL-0244/2015 de 8 de octubre, que señaló que existe incompetencia de la Gerencia General para conocer dicha acción; por lo que formularon recurso jerárquico de 19 de octubre de 2015, subsanado el 30 del mismo mes y año, mismo que no ha merecido respuesta operándose el silencio administrativo negativo, conforme consta de acta notarial de verificación de recurso de 16 de febrero de 2016; y, contrariamente a sus propias prácticas oligopólicas, la empresa señalada, por comunicado de prensa de 3 de febrero de 2016, invitó al transporte chuquisaqueño a suscribir contratos de transporte; por lo que al haber “regulado” arbitrariamente los derechos vulnerados, los demandados incurrieron en vulneración de la garantía de reserva de ley.

Walter Iván Arizaga Cervantes, Rodolfo Salinas Peñaloza, Walter Uribe Melendres, Eduardo Rivero Zurita, Braulio Yucra Duarte y Valerio Llanos Chicchi, miembros del Directorio; José Salazar Murillo, Luis Marín Tango, Sergio Luis Caiza Puma, Síndicos; y, Herland Daza, Gerente General; todos ellos de FANCESA, por informe escrito de 5 de abril de 2016, cursante de fs. 266 a 271 vta., manifestaron que: a) La empresa señalada, se halla regida por normativa civil y comercial, y no así por la Ley de Procedimiento Administrativo que rige la actividad administrativa del sector público; b) No existe contradicción entre la Resolución de Directorio 0003/2013 y lo acordado en sesión de Directorio de 5 de agosto de 2015; pues, la primera impone inexistencia de exclusividad y la segunda establece que los transportistas independientes pueden sumarse a cualquier asociación existente o crear una nueva; c) La demanda no ofrece argumento concreto referido a lesión de algún derecho constitucionalmente protegido, limitándose a divagar en denuncias respecto a los derechos reclamados, concluyéndose que sus argumentos refieren prohibición de monopolio y oligopolio; d) Los arts. 4, 41 y 44 del Decreto Supremo DS 0071 de 9 de abril de 2009, establecen que las denuncias de vulneración de derechos por prácticas anticompetitivas o monopólicas se realizan mediante procedimiento administrativo ante la AEMP, que prevé los recursos de reconsideración y jerárquico conforme a la Ley de Procedimiento Administrativo; y, recién concluido el mismo corresponde la acción de amparo constitucional, por lo que al no haberse observado la subsidiariedad que rige la acción de amparo constitucional; asimismo, los actos denunciados han sido consentidos de forma libre y expresa; puesto que, los ahora accionantes, mediante notas de 20 y 21 de agosto de 2015, presentaron propuesta de trabajo en FANCESA como afiliadas a la Asociación de Transporte Libre (ATL), posteriormente el 2 de septiembre del mismo año, hicieron conocer la Resolución Suprema 213770 y la Personería Jurídica 205075, manifestando que lo hacen en cumplimiento de los requisitos exigidos por FANCESA; consiguientemente corresponde la improcedencia de la acción;  y, e) La negación de un contrato de prestación de servicios no constituye vulneración del derecho al trabajo ni al de dedicarse al comercio; sin que en el presente caso, exista coacción para afiliar a los accionantes a alguna asociación, pudiendo estos formar una propia; asimismo no existe conculcación del derecho al debido proceso al no existir proceso alguno en contra de ellos; y, respecto al derecho a la igualdad y no discriminación, no existe lesión; pues, se les otorgó el mismo trato que similares en la misma situación, sin que la empresa se halle obligada a contratar a todos.

Los abogados de los terceros interesados, en audiencia manifestaron: a) El Estatuto contenido en el testimonio 30/10 de 2010, ratificó el carácter privado de la empresa, que se rige por el Código de Comercio y disposiciones pertinentes del reglamento; b) El acta 05/2015, solo refiere la designación del gerente general, que no tiene que ver con lo aquí tratado; y, c) El art. 5 del Reglamento Interno para la Asignación de Carga de Cemento, establece que es competencia exclusiva de FANCESA la modalidad de asignación de carga y la contratación de servicio de transporte de cemento, de acuerdo a sus necesidades y requerimientos; para lo que previamente deben cumplirse determinados requisitos, como la disponibilidad del transporte y la seguridad no observados por el transporte libre; sin que dicha disposición sea contraria a la Resolución de Directorio 13 invocada por los accionantes.