AUTO CONSTITUCIONAL 0029/2017-CA

Mediante memorial presentado el 30 de diciembre de 2016, cursante de fs. 11 a 33, la entidad accionante mediante su representante interpuso la acción de inconstitucionalidad concreta dentro del proceso administrativo iniciado como resultado de la aprobación de la Resolución Administrativa (RA) APS/DJ/UI/976-2016 de 21 de julio por la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros (APS), Resolución confirmada por la RA APS/DJ/UI/1371-2016 de 22 de septiembre, contra la cual interpuso recurso jerárquico. Refiere que las citadas Resoluciones fueron emitidas aplicando los arts. 2, 3 inc. d) y 5 del DS 2557 de 21 de octubre de 2015, que imponen la participación de la APS en reuniones o instancias en las que definan políticas previas de inversión de los recursos de los fondos administrados por las AFPs mediante la designación de un funcionario público que se encuentre bajo su dependencia e instituye otorgándole el derecho a veto, (en este caso mediante RA APS/DJ/UI/976-2016) a momento de definir dichas políticas, además que el art. 5 del mencionado Decreto Supremo, norma la inexistencia de responsabilidad de dicho funcionario, lo que implica que el ente regulador aplicó normas de menor jerarquía en lugar de las contenidas en la Ley de Pensiones (LP) -Ley 065 de 10 de diciembre de 2010- y otras, en contrapartida al art. 109.II de la CPE, que hace referencia al principio de reserva legal por el cual los derechos y sus garantías sólo pueden ser regulados por ley.

Por esa razón los artículos impugnados son relevantes en la resolución del recurso jerárquico, pues de aplicarse los mismos se les negará nuevamente el derecho al debido proceso, puesto que la autoridad jerárquica probablemente desestimará todo el argumento de derecho expuesto en el referido recurso.

Los arts. 2 y 3 inc. d) del DS 2557 al imponer la participación del funcionario designado de la APS con derecho al veto en reuniones y otras instancias que definan políticas previas de inversión de los recursos de fondos administrados por AFPs, atentan contra el derecho al comercio y a la libertad de empresa contenidos en los arts. 47.I y 308 de la CPE, ya que ese funcionario asumiría una actitud activa con absoluta incidencia en la definición de políticas de inversión, limitando así el pleno ejercicio de la actividad empresarial de la AFP al estar entrometiéndose en tareas propias de la sociedad establecidas en los arts. 141 y 177 de la LP, cuando cualquier limitación a la libertad de la entidad debe ser establecida a través de una ley expresa.

El art. 2 del DS 2557 vulnera el principio de jerarquía normativa previsto en el art. 410.II de la CPE, al exceder los términos y condiciones dispuestas por el legislador en los arts. 141, 175, 176 y 177 de la LP, aplicando una norma de menor jerarquía, desconociendo que en la Ley de Pensiones no se dispuso la posibilidad de reglamentar la participación de la APS en la gestión de inversión de recursos de los fondos de pensiones que están a cargo de las AFPs, durante el periodo de transición. El art. 3 inc. d) del indicado Decreto Supremo, es contrario al principio de jerarquía normativa puesto que contradice los arts. 141 y 174 al 183 de la referida Ley, pretendiendo modificar implícitamente el alcance de las previsiones contenidas en los arts. 140, 141, 174, 175, 176 y 177 de la LP que rigen para el periodo de transición y continuidad de servicios de la AFP. El art. 5 del ya mencionado Decreto Supremo, tampoco cumple con el principio de jerarquía normativa ya que la exención de responsabilidad que permite en favor del funcionario público designado por la APS viola los arts. 232 y 235 de la CPE que señalan que entre los principios que rigen a la Administración Pública se encuentran el de legalidad, responsabilidad, transparencia y otros, además que dicho artículo regula aspectos contrarios a las normas superiores.

Los artículos impugnados dejan de lado la obligación de cumplir con las resoluciones de Tribunal Constitucional Plurinacional, violando el art. 203 de la CPE, que establece que las decisiones y sentencias de este Tribunal son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio, refiriendo que la APS mediante la RA APS/DJ/UI/976-2016, ejecuta el DS 2557 en base a la presunción de constitucionalidad del mismo, sin tomar en cuenta una serie de pronunciamientos vinculantes emitidos por dicho Tribunal.

No existe previsión alguna que prohíba ni restrinja que en un proceso administrativo acumulado, cada uno de los interesados individualmente ejerza el derecho que tiene de formular una acción de inconstitucionalidad concreta, por una sola vez en cualquier estado de la tramitación del proceso, contra la norma que será aplicada por la autoridad competente.