SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0178/2017-S3

Guillermo Luis Achá Morales, Presidente Ejecutivo a.i. de YPFB, mediante su representante, por informe presentado el 4 de enero de 2017, cursante de    fs. 173 a 177 vta., y en audiencia, manifestó que: i) El accionante utilizó los medios equívocos recursivos para impugnar la nota GTHC-TC 0155/2016 de 19 de abril, porque si consideró que operó su despido o retiro injustificado, debió impugnar tal determinación conforme las normas de responsabilidad por la función pública -art. 5 de la Resolución Ministerial (RM) 868/2010 de 26 de octubre-, y no mediante recurso de revocatoria y jerárquico previstos en la Ley de Procedimiento Administrativo, mismos que no causan ningún efecto por cuanto el plazo para la interposición de la presente acción de defensa se debió computar a partir de la notificación con la nota antes señalada y que concluyó en octubre del 2016; ii) La acción de amparo constitucional no es idónea para dilucidar un supuesto silencio administrativo positivo por falta de emisión de la resolución del recurso jerárquico porque conlleva la definición de derechos controvertidos, y porque su reconocimiento debe estar contemplado en disposiciones reglamentarias especiales conforme el art. 17.V de la LPA y 125 de su Reglamento, situación que no acontece en el presente caso por inexistencia de la norma referida y que tampoco fue señalada por la parte accionante; además, conforme a la         SC 0638/2011-R de 3 de mayo, el silencio administrativo positivo es una excepción, pues su vigencia depende de una normativa específica, caso contrario, opera el silencio administrativo negativo; iii) La presente acción de defensa es improcedente porque el hoy accionante no formuló impugnación judicial por la vía del contencioso administrativo, conforme el art. 125.II del Reglamento de la LPA, tampoco justificó ni fundamentó el perjuicio irremediable e irreparable emergente de la supresión de sus derechos, por cuanto la acción de amparo constitucional no es el medio para el cumplimiento del silencio administrativo positivo; iv) La decisión de traslado del hoy accionante ni el cambio de nivel, interrumpieron el acceso al seguro de salud; v) Existen hechos controvertidos emergentes de la condición de trabajador a plazo indefinido que afirma el hoy accionante y que por tal motivo no podían desconocerse sus derechos laborales por la transferencia y el cambio del nivel salarial, que deben ser resueltos por la judicatura laboral conforme al art. 9 del Código Procesal del Trabajo (CPT), además, la conversión de contratos de plazo fijo a indefinidos requieren de una declaratoria en sentencia y previo proceso, instancia a la que debió acudir considerando que ni el Ministerio de Trabajo Empleo y Provisión Social o el Tribunal Constitucional Plurinacional tienen potestad para declarar la conversión  de un contrato eventual en indefinido; vi) El ahora accionante no especificó el precepto normativo para solicitar su inmediata restitución ni el pago de sueldo devengados entre otros conceptos, además, debe considerar que no hubo despido injustificado para que opere la restitución o reincorporación ni el pago solicitado; vii) Conforme el art. 2 del Decreto Supremo (DS) de “09/03/1937” el trabajador tiene la facultad de permanecer en el cargo o retirarse del mismo con la indemnización correspondiente por sus años de servicio, siendo potestad de este permanecer o retirarse; así también, no se encuentra previsto en la normativa que la transferencia de lugar de trabajo o cambio de nivel salarial constituya despido o retiro injustificado; y, viii) El accionante no acudió al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social.

          En este marco, el criterio ordenador del Decreto Supremo 0495 reconoce la necesidad de abstraer el principio de subsidiariedad en aquellos casos en que una trabajadora o un trabajador demande la reincorporación a su fuente de trabajo ante un despido sin causa legal justificada; empero, también establece un único requisito de previo cumplimiento a la interposición de la acción de amparo constitucional, inherente a la obligación de la o el trabajador de recurrir a la mencionada Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social denunciando el hecho vulnerador, para que la entidad mencionada: i) Establezca el retiro injustificado; y, ii) Conmine al empleador a la reincorporación inmediata, ante cuyo incumplimiento es viable la petición de tutela constitucional a través de la acción de defensa señalada.

          En el presente caso, el accionante habiendo conocido la nota           GTHC-TR-0155-2016 de 19 de abril (Conclusión II.2.) con la que considera haber sido sometido a despido indirecto, interpuso recurso de revocatoria de 3 de mayo de 2016 y jerárquico de 14 de junio de igual año, sin recibir respuesta a ambos, cuando y conforme al Decreto Supremo 0495 y la jurisprudencia constitucional expuesta en el Fundamento Jurídico III.1. de esta Sentencia Constitucional, para formular el reclamo en la instancia idónea para tal fin, debió recurrir ante la Jefatura Departamental del Trabajo, Empleo y Previsión Social para denunciar la vulneración de su derecho al trabajo, a la estabilidad laboral, a la seguridad social y a la justa remuneración, y así obtener una conminatoria de reincorporación, ante cuyo incumplimiento recién debió acudir a la justicia constitucional en procura de la protección solicitada, que expresamente refiere “Se ordene a dichas autoridades la inmediata restitución a mi fuente laboral y consiguientemente de todos mis derechos vulnerados a partir de mi retiro” (sic) y “…se ordene LA REPARACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, consistente en el pago de mis sueldos devengados a partir de mi despido, más los aportes de las AFP´s y Caja Nacional de Salud que por ley corresponde” (sic).

          En cuanto a la patología del hijo del ahora accionante, es pertinente señalar que tal condición médica no fue acreditada bajo algún nivel de discapacidad que permita a la justicia constitucional activar los mecanismos de protección aplicables conforme se dispone en los arts. 70.1 y 2; y, 72 de la CPE, puesto que los informes cardiográficos adjuntos únicamente reportan dos consultas que tuvieron por motivos “Control catéter en RPI”, que si bien corresponden a un tratamiento de regulación de la presión intratoráxica (RPI), concluyen únicamente con la recomendación general de “controles pediátricos habituales”; asimismo, si bien adjuntó la ficha clínica oncológica pediátrica correspondiente a su hijo NN (Conclusión II.6.), que estableció lo siguiente: “Martes 14 10 2013 no se presenta paciente a hospital para continuar con pulsos de QT se informa al médico Dr. Cardona se comunica vía teléfono con abuelos los cuales no contestan llamada se informa a Trabajo social quienes indica que no vendrá a continuar tratamiento en nuestra institución” (sic) y “5 de noviembre de 2013, se comunica vía teléfono con los familiares indicando los riesgos de no continuar el tratamiento. Se informa a servicio social y a dirección de hospital” (sic), dicha documental reporta información contradictoria a los antecedentes señalados por el hoy accionante, cuando reclama el acceso a la seguridad social para su hijo menor de edad y la necesidad de contar el seguro médico de la CPS, motivos por los que corresponde denegar la tutela impetrada.

          Respecto al derecho de petición, el accionante refirió que la solicitud que formuló mediante nota de 11 de mayo de 2016, dirigida a Jaime Osina Valda, “ENCARGADO DE TALENTO HUMANO” (Conclusión II.7.), como los recursos de revocatoria y jerárquico (Conclusiones II.4. y II.5.) no merecieron respuesta alguna, sin considerar que la nota referida inicialmente no contiene una solicitud expresa sino, únicamente, pone en conocimiento del destinatario la interposición del recurso de revocatoria y que este se encontraba en trámite, en cuyo otrosí segundo señaló que debe quedar en suspenso cualquier determinación en torno al memorando de transferencia impugnado; pero además, contradictoriamente afirmó la vigencia del silencio administrativo positivo respecto al recurso jerárquico que interpuso y al mismo tiempo, señaló vulneración a su derecho de petición ante la falta de emisión de la resolución pertinente. En suma, omitió establecer el nexo de causalidad entre los antecedentes expuestos, sus argumentos, la vulneración de derechos y su petitorio, porque no solicitó nada respecto a la denuncia de lesión a su derecho de petición.