SENTENCIA CONSTITUCIONAL PlurinacionaL 0272/2017-S2

Sucre, 20 de marzo de 2017

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora:  Dra. Mirtha Camacho Quiroga

Acción de libertad

Expediente:                 18044-2017-37-AL

Departamento:           Santa Cruz

En revisión de la Resolución 1/2017 de 23 de enero, cursante de fs. 22 a 23, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Manolo Justiniano Leaños contra Hortencia Paniagua Céspedes, Fiscal de Materia; y, Marcelino Cruz Quispe y Eva Tapia Rosado, efectivos policiales de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCC) y Fuerza Especial de Lucha Contra la Violencia (FELCV), respectivamente.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 22 de enero de 2017, cursante de fs. 3 a 4 vta., el accionante expresó los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 21 de enero de 2017, a horas 6:30, el efectivo policial Marcelino Cruz Quispe, sin exhibir una orden de allanamiento o aprehensión, ingresó a su domicilio ubicado en el barrio Buena Vista de la localidad de Guarayos del departamento de Santa Cruz y lo condujo a la carceleta de la dicha localidad, donde lo detuvo y recién le mostró el mandamiento de aprehensión y allanamiento de 19 ese mes y año, librado por el Tribunal Quinto de Sentencia Penal de dicho departamento, mandamiento que emergió como consecuencia de la revocatoria de medidas sustitutitas y declaratoria de rebeldía, suscitado dentro del proceso penal que le sigue el Ministerio Público por la presunta comisión del delito de violación, mismo que se encuentra en etapa de juicio oral en el Tribunal citado.

Dicho mandamiento, pese a no tener resolución fundamentada para autorizar su ejecución en días y horas extraordinarias, se ejecutó en día y hora no autorizados y sin la intervención de la representante del Ministerio Público; no cuenta con la fundamentación exigida por el art. 130 del Código de Procedimiento Penal (CPP), para justificar el allanamiento y no contiene las exigencias del art. 128 del CPP, no indica el funcionario encargado de su ejecución, no establece el objeto de la diligencia y el lugar donde debe cumplirse, no contiene el requerimiento de la fuerza pública para prestar auxilio y no consigna la fecha de su expedición, ni la fecha y hora de retiro del Órgano Judicial, dato importante para computar el transcurso de las noventa y seis horas de validez de dicho documento.

I.1.2. Derecho supuestamente vulnerado

El accionante denunció como lesionado su derecho a la libertad personal, sin citar disposición constitucional que la contenga.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, disponiendo su inmediata libertad personal.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 23 de enero de 2017, según consta en el acta cursante de fs. 20 a 22, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó la acción de libertad presentada en los siguientes términos: a) El Tribunal Quinto de Sentencia Penal del departamento de Santa Cruz, emitió mandamiento de allanamiento y aprehensión, ante la declaratoria de rebeldía del accionante por su inasistencia a una audiencia de juicio oral, pese a que posteriormente compareció ante dicho Tribunal y justificó su inasistencia adjuntando un certificado médico, lo que debió dar lugar al levantamiento de la declaratoria de rebeldía y continuar con el juicio; sin embargo, no fue resuelto de esa manera; b) El indicado mandamiento, no contiene la Resolución fundamentada que justifique el allanamiento, el cual fue practicado sin presencia de la Fiscal de Materia, sino solamente por efectivos policiales y en día y hora extraordinario pese a no tener autorización para ello; y, c) La Fiscal de Materia demandada debió ponerlo ante la autoridad jurisdiccional en el plazo de veinticuatro horas; empero, continúa ilegalmente aprehendido.

I.2.2. Informe de la autoridad y efectivos policiales demandados

Hortencia Paniagua Céspedes, Fiscal de Materia asignada a la División de Menores y Familia, Unidades Especializadas en la Persecución de Trata y Tráfico de Seres Humanos, Delitos contra la Libertad Sexual y Violencia en razón de género, presentó informe escrito cursante a fs. 19 y vta., y amplió en audiencia, señalando que Manolo Justiniano Leaños fue legalmente aprehendido, porque el mandamiento de aprehensión y allanamiento cumple con todas las formalidades legales y tiene la habilitación para su ejecución de 7:00 a 19:00 horas; conforme evidenció el informe del efectivo policial que ejecutó el mandamiento, la aprehensión se realizó a horas 8:30 del 21 de enero de 2017, y el allanamiento autorizado no se hizo efectivo, porque no se ingresó a las habitaciones del inmueble del aprehendido, la aprehensión se realizó fuera de su inmueble, luego de que el aprehendido saliera para atender el llamado de la puerta; por lo cual, no era necesaria su intervención; asimismo, dijo que una vez que tuvo conocimiento de la aprehensión, puso en conocimiento del Juez de Instrucción en lo Penal de turno en lo penal, la ejecución del mandamiento.

Marcelino Cruz Quispe, efectivo policial de la FELCC de la localidad de Guarayos, presentó informe escrito cursante a fs. 10 y vta., señalando que el 21 de enero de 2017, a horas 8:00, se hicieron presentes Jacqueline Chávez Rojas y Gabriel Velásquez Cuellar, para hacerle conocer un mandamiento de aprehensión y allanamiento expedido por Julio Nelson Alba Flores, Juez del Tribunal Quinto de Sentencia Penal del departamento de Santa Cruz, seguidamente, vía telefónica informó de ello a la Fiscal de Materia de dicha localidad, Matilde Vaca, quien le indicó que se encontraba en el Municipio de Santa Cruz; es así que, junto a otros efectivos policiales y los solicitantes, se hicieron presentes en el domicilio de Manolo Justiniano Leaños, a quien se le hizo conocer el respectivo mandamiento y se le pidió que los acompañe a las oficinas de la FELCC; en el trayecto, éste trato de sobornar a efectivos policiales con la suma de $us2 000.- (dos mil estadounidenses), para que lo dejen en libertad; posteriormente, fue trasladado a la unidad de la FELCV de la zona Villa Primero de Mayo del Municipio de Santa Cruz a cargo de la efectiva policial, Eva Tapia Rosado.

Eva Tapia Rosado, efectiva policial de la FELCV, pese a su legal notificación cursante a fs. 6, no presentó informe alguno ni asistió a la audiencia de acción de libertad.

I.2.3. Resolución

El Tribunal Segundo de Sentencia Penal del departamento de Santa Cruz, constituido en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución 1/2017 de 23 de enero, cursante de fs. 22 a 23, concediendo la acción de libertad interpuesta, solo en contra del efectivo policial Marcelino Cruz Quispe, y denegando respecto a la Fiscal de Materia, Hortencia Paniagua Céspedes, y la funcionaria policial Eva Tapia Rosado, y disponiendo que la Fiscal de Materia ponga inmediatamente en libertad al accionante; Resolución que tiene el siguiente argumento: El mandamiento de aprehensión y allanamiento contra Manolo Justiniano Leaños, fue ejecutado de forma ilegal, porque se ejecutó en “día sábado”, sin contener la habilitación de horas y días extraordinarias y ni con la presencia de la Fiscal de Materia, pese a que en dicho mandamiento se exigió la obligatoria intervención de dicha autoridad en su ejecución; el efectivo policial, Marcelino Cruz Quispe, ejecutó ilegalmente el mandamiento por cuenta y riesgo propio, sin considerar los extremos señalados.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Al no haber encontrado consenso en Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente del Tribunal Constitucional Plurinacional, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Cursa mandamiento de aprehensión y allanamiento, librado el 19 de enero de 2017, por el Tribunal Quinto de Sentencia Penal del departamento de Santa Cruz, por el que se manda y ordena a cualquier autoridad policial proceda a la aprehensión de Manolo Justiniano Leaños -ahora accionante- y el allanamiento de un inmueble ubicado en la localidad de Guarayos y demás características (fs. 2 y vta.). Asimismo, por acta de aprehensión e intervención directa, suscrita por Marcelino Cruz Quispe -ahora codemandado- se establece que el accionante fue aprehendido a las 8:30 del “día sábado 21 de enero de 2016” (sic), quien fue trasladado a la FELCV de la Villa Primero de Mayo a cargo de la funcionaria policial Eva Tapia Rosado (fs. 14 vta. a 15 vta.).

II.2.  Mediante decreto de 21 de enero de 2017, pronunciado por Hortencia Paniagua Céspedes, Fiscal de Materia, se solicitó al “JEFE DEL DP5” de la Villa Primero de Mayo, mantener en custodia al aprehendido Manolo Justiniano Leaños, hasta que sea puesto a disposición del Tribunal Quinto de Sentencia Penal del departamento de Santa Cruz (fs. 16 y vta.).

II.3.  Por memorial de 21 de enero de 2017, dirigido al Juez de Instrucción en lo Penal de turno del departamento de Santa Cruz, la Fiscal de Materia, Hortencia Paniagua Céspedes -ahora demandada- informó a la autoridad judicial, de la ejecución del mandamiento de aprehensión y allanamiento emitido por el Tribunal Quinto de Sentencia Penal contra Manolo Justiniano Leaños y solicitó que dicha autoridad decida sobre la situación jurídica del aprehendido (fs. 18 y vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante vía acción de libertad denunció la vulneración de su derecho a la libertad personal, considerando que se encuentra ilegalmente detenido, porque efectivos policiales en forma ilegal y sin contar con la intervención de la Fiscal de Materia y en “día sábado”, ejecutaron el mandamiento de aprehensión y allanamiento expedido por el Tribunal Quinto de Sentencia Penal del departamento de Santa Cruz, pese a que dicho mandamiento carecía de formalidades legales y no contaba con la habilitación de horas y días extraordinarias, situación que era de conocimiento de la Fiscal de Materia asignada al caso.

En consecuencia, corresponde en revisión establecer si es evidente la vulneración del derecho alegado, a efectos de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.  De la finalidad y alcances de la acción de libertad

Con referencia a la finalidad y alcance de esta acción tutelar, la            SCP 0374/2014 de 21 de febrero, señaló: “El art. 125 de la CPE, instituye la acción de libertad señalando: ‘Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de libertad personal, podrá interponer Acción de Libertad y acudir de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal, ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad’.

Por su parte, el art. 46 del Código Procesal Constitucional (CPCo) señala: ‘La Acción de Libertad tiene por objeto garantizar, proteger o tutelar los derechos a la vida, integridad física, libertad personal y libertad de circulación, de toda persona que crea estar indebida o ilegalmente perseguida, detenida, procesada, presa o que considere que su vida o integridad física está en peligro’.

La norma constitucional citada así como la disposición legal referida, con el objeto de garantizar el ejercicio pleno de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, prevé la activación de acciones de defensa, entre ellas, la acción de libertad que tiene como objetivo principal proteger y restablecer los derechos fundamentales a la libertad personal, la vida cuando se encuentre en peligro, así como los derechos a la integridad física, la libertad de locomoción y debido proceso cuando éste se encuentre directamente vinculado con la libertad personal.

Los presupuestos a los que alcanza esta acción de defensa, están instituidos en el art. 125 de la CPE, sobre los que la jurisprudencia constitucional ha definido su alcance y finalidad en su protección con un triple carácter: preventivo, correctivo y reparador, configurándolo como un mecanismo oportuno, eficaz e inmediato para la protección de los derechos que se encuentran dentro del ámbito de su protección. Para cumplir con este objetivo, las características que diseñan su naturaleza son la sumariedad, celeridad, inmediatez en la protección e informalismo que la hacen expedita y oportuna. Así se estableció en la SCP 0856/2012 de 20 de agosto”.

III.2.  La subsidiariedad excepcional en la acción de libertad

De manera excepcional la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional justificó y estableció las circunstancias en las cuales se aplica el principio de la subsidiariedad en la tramitación de esta acción tutelar; así, la SCP 1135/2014 de 10 de junio, citando a la SCP 1888/2013 de 29 de octubre, señaló: “‘…es también evidente que, cuando en la vía ordinaria existen medios o mecanismos de impugnación que de manera inmediata y eficaz puedan restituir el derecho a la libertad física o personal o el derecho a la libertad de locomoción, los mismos deben ser utilizados previamente antes de acudir a la vía constitucional a través de la acción de libertad.

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional, desde la SC 0160/2005-R de 23 de febrero, entendió que el antes recurso de hábeas corpus -hoy acción de libertad- no implicaba que todas las lesiones al derecho a libertad tuvieran que ser necesariamente reparadas de manera exclusiva y excluyente a través del hábeas corpus y, en ese sentido, concluyó que «…en los supuestos en que la norma procesal ordinaria de manera específica prevea medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionado, estos deben ser utilizados, previamente, circunstancia en la que excepcionalmente, el recurso de habeas corpus operará de manera subsidiaria».

Siguiendo dicho razonamiento, la SC 0181/2005-R de 3 de marzo, estableció que en la etapa preparatoria del proceso penal es el juez cautelar quien debe conocer las supuestas lesiones a derechos y garantías que pudieran tener origen en los órganos encargados de la persecución penal, no resultando compatible con el orden constitucional activar directamente, o de manera simultánea la justicia constitucional a través del -antes- recurso de hábeas corpus.

Posteriormente, la SC 0080/2010-R de 3 de mayo, sistematizó los casos de subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, siendo el primer supuesto cuando la Policía Nacional o el Ministerio Publico, antes de existir imputación formal, cometen arbitrariedades relacionadas al derecho a la libertad física o de locomoción, las cuales deben ser denunciadas ante el juez cautelar de turno, si aún no existe aviso del inicio de la investigación, o ante el juez cautelar a cargo de la investigación cuando ya se dio cumplimiento a dicha formalidad (el aviso del inicio de la investigación).

Dicho fallo fue modulado por la SCP 0185/2012 de 18 de mayo, que sostuvo que la acción de libertad puede ser presentada directamente en los supuestos en los que se restrinja el derecho a la libertad física al margen de los casos y formas establecidas por ley y que dicha restricción no esté vinculada a un delito o no se hubiere dado aviso de la investigación al juez cautelar. En ese marco, la SCP 0482/2013 de 12 de abril, en el Fundamento Jurídico III.2.1., sostuvo que «i) Cuando no exista un hecho relacionado a un delito ni aviso de inicio de la investigación al Juez cautelar, corresponde activar de forma directa la acción de libertad; y, ii) El Juez de Instrucción de turno, no tiene competencia al no conocer ni el inicio de la investigación y al no tratarse de la comisión de un presunto delito».

La misma Sentencia (SCP 0482/2013) efectuando una integración jurisprudencial sobre las subreglas para la aplicación de la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, estableció en el Fundamento Jurídico III.2.2:

«1.Cuando la acción de libertad esté fundada directamente en la vulneración al derecho a la libertad personal por causa de haberse restringido la misma al margen de los casos y formas establecidas por ley, y no esté vinculada a un delito y por tanto no se hubiera dado aviso de la investigación, la acción puede ser activada de forma directa contra las autoridades o persona que violentaron la Constitución Política del Estado y la ley; aclarando que el Juez de Instrucción de turno, no tiene competencia para el efecto conforme se ha señalado en el Fundamento Jurídico III.2.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional.

2. Cuando el fiscal da aviso del inicio de la investigación al Juez cautelar y ante la denuncia de una supuesta ilegal aprehensión, arresto u otra forma de restricción de la libertad personal o física por parte de un Fiscal o de la Policía, el accionante, previo a acudir a la jurisdicción constitucional debe en principio, denunciar todos los actos restrictivos de su libertad personal o física ante la autoridad que ejerce el control jurisdiccional.

3. Cuando el accionante hubiera denunciado los actos restrictivos de su libertad personal o física ante el Juez cautelar, como también, paralela o simultáneamente a la jurisdicción constitucional a través de la acción de libertad, sobreviene también la subsidiaridad.

4. Cuando existe imputación y/o acusación formal, y se impugna una resolución judicial de medida cautelar que por ende, afecta al derecho a la libertad física o de locomoción, con carácter previo a interponer la acción de libertad, se debe apelar la misma, para que el superior en grado tenga la posibilidad de corregir la arbitrariedad denunciada.

5. Si impugnada la resolución, ésta es confirmada en apelación, empero, en lugar de activar inmediatamente la acción libertad, decide voluntariamente, realizar una nueva petición ante la autoridad ordinaria, tendiente a un nuevo análisis y reconsideración de su situación jurídica, sea mediante una solicitud de modificación, sustitución, cesación de detención preventiva, etc., y la misma está en trámite, en esos casos, ya no es posible acudir a la jurisdicción constitucional impugnando la primera o anterior resolución judicial, donde se emitió el auto de vista, inclusive; por cuanto las partes de un proceso están impelidas de actuar con lealtad procesal, de no ser así, se provocaría una duplicidad de resoluciones en ambas jurisdicciones, e incidiría negativamente en el proceso penal de donde emerge la acción tutelar».

Ahora bien, con la finalidad de otorgar certeza y seguridad jurídica, es necesario modular la SCP 0185/2012 y el primer supuesto de las subreglas anotadas por la Sentencia Constitucional Plurinacional antes glosada y, en ese sentido, debe señalarse que es posible la presentación directa de la acción de libertad, prescindiendo de la subsidiariedad excepcional, cuando: i) La supuesta lesión o amenaza al derecho a la libertad física o personal no esté vinculada a un delito o, ii) Cuando, existiendo dicha vinculación, no se ha informado al juez cautelar sobre el inicio de las investigaciones, no obstante haber transcurrido los plazos establecidos para el efecto en el Código de procedimiento penal; no siendo exigible, en ninguno de los dos supuestos anotados, acudir ante el juez cautelar de turno con carácter previo; pues se entiende que, en el primer caso, no se está ante la comisión de un delito y, por lo mismo, el juez cautelar no tiene competencia para el conocimiento del supuesto acto ilegal, y en el segundo, existe una dilación e incumplimiento de los plazos procesales por parte de la autoridad fiscal o, en su caso, policial, que bajo ninguna circunstancia puede ser un obstáculo para el acceso a la justicia constitucional.

El razonamiento desarrollado, bajo ninguna circunstancia implica desconocer la previsión contenida en el art. 303 del CPP, que establece que si el fiscal no formaliza la imputación formal de la persona que se encuentra detenida dentro del plazo de veinticuatro horas desde que tomó conocimiento de la aprehensión; «el juez de la instrucción dispondrá, de oficio o a petición de parte, la inmediata libertad del detenido…»; pues, esta facultad, conforme al contenido de la norma, está prevista para los supuestos en los que existe una autoridad jurisdiccional claramente identificada, es decir, cuando el fiscal ya ha dado aviso al juez cautelar sobre el inicio de las investigaciones’” (las negrillas fueron agregadas).

III.3.  Análisis del caso concreto

En el caso de análisis, se tiene que el accionante denuncia la vulneración a su derecho a la libertad personal, alegando que fue aprehendido ilegalmente por los efectivos policiales, Marcelino Cruz Quispe y Eva Tapia Rosado, quienes en “día sábado” ejecutaron un mandamiento de aprehensión y allanamiento emitido por el Tribunal Quinto de Sentencia Penal del departamento de Santa Cruz, que no tenía la habilitación de horas y días extraordinarios, y sin la intervención del representante del Ministerio Público, detención que se mantiene pese a que la Fiscal de Materia, Hortencia Paniagua Céspedes, conocía de las ilegalidades.

Inicialmente, cabe establecer que en el Tribunal Quinto de Sentencia Penal del departamento de Santa Cruz, cursa un proceso penal por la supuesta comisión del delito de violación contra el accionante, el cual se encuentra en etapa de juicio oral; consiguientemente, este Tribunal ejerce el respectivo control jurisdiccional sobre las actuaciones suscitadas en la tramitación del juicio oral.

Ahora bien, de la revisión de obrados se tiene que efectivamente el 21 de diciembre de 2016, el accionante fue aprehendido en cumplimiento a un mandamiento de aprehensión y allanamiento expedido por el citado Tribunal y se encuentra privado de su libertad en dependencias de la FELCV - EPI-5 de la Villa Primero de Mayo del departamento de Santa Cruz (Conclusiones II.1, II.2 y II.3); sin embargo, también es evidente, que el accionante no denunció dicha vulneración ante el Tribunal de la causa, quien es el encargado de ejercer el control jurisdiccional y de velar por la legal ejecución de sus decisiones y activo de forma directa la presente acción de defensa.

En ese marco, es imperante remitirse al Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, cuando en él se incorpora la subsidiariedad excepcional en la acción de libertad, que opera cuando no obstante de existir mecanismos procesales de defensas idóneos para la reparación o restitución de derechos, éstos no son utilizados previamente a la interposición de la acción de libertad, como en el presente caso, el accionante a través de su representante, acudió directamente a la jurisdicción constitucional, cuando debió agotar los medios ordinarios idóneos de defensa; es decir, debió denunciar ante el Tribunal que conoce la causa, en la vía incidental la existencia de actos vulneratorios a sus derechos constitucionales, tomando en cuenta siempre que en el presente caso se viene tramitando juicio oral contra el ahora accionante por la supuesta comisión del delito de violación ante el Tribunal Quinto de Sentencia Penal del departamento de Santa Cruz.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal de garantías, al conceder en parte la tutela impetrada, no obró correctamente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 44.2 del Código Procesal Constitucional; en revisión, resuelve: REVOCAR en todo la Resolución 1/2017 de 23 de enero, cursante de fs. 22 a 23, pronunciada por el Tribunal Segundo de Sentencia Penal del departamento de Santa Cruz; y, en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

No interviene el Magistrado, Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales por ser de voto disidente.

CORRESPONDE A LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0272/2017-S2 (viene de la pág. 9).

Fdo. Dr. Juan Oswaldo Valencia Alvarado

PRESIDENTE

Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA