SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0512/2017-S2

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0512/2017-S2

Sucre, 22 de mayo de 2017

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora:  Dra. Mirtha Camacho Quiroga

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 17690-2016-36-AAC

Departamento:           Chuquisaca

En revisión la Resolución 185/2016 de 28 de diciembre, cursante de fs. 409 vta. a 413, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por María Rene Oropeza Domínguez contra Freddy Gutiérrez Páez, Jefe Médico Regional a.i. Sucre de la Caja Nacional de Salud (CNS) y Jorge Marañón Caba, Administrador Regional a.i. Sucre de la misma institución.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 15 de diciembre de 2016, cursante de fs. 12 a 18, y de subsanación de 22 de igual mes y año, corriente a fs. 174 y vta., el accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 3 de junio de 2016, la Administración Regional Sucre de la CNS, cumpliendo con el proceso de institucionalización en el área de salud, convocó a concurso de méritos y examen de competencia para optar el cargo de Médico Dermatólogo con ítem 9338 (Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia ARS-015/2016 [Abierta Departamental]).

Habiéndose presentado al concurso de méritos, el 28 de julio de 2016, mediante nota JMR-919/16 se le hizo conocer que ganó el Concurso de Méritos y Examen de Competencia ARS-015/2016 (Abierta Departamental) para el cargo de Médico Dermatólogo, con un puntaje total de aprobación del 95 % y que debía prestar aceptación en el lapso de cuarenta y ocho horas. Consecuentemente, por nota de 29 de ese mes y año, comunicó al Jefe Médico Regional a.i. Sucre de la CNS, su aceptación a ejercer el cargo ganado en el Concurso de Méritos y Examen de Competencia ARS-015/2016 (Abierta Departamental).

Ante los infructuosos reclamos verbales sobre su posesión que realizó al Jefe Médico Regional a.i. Sucre de la CNS, mediante nota de 7 de octubre de 2016, presentado ante dicha autoridad, solicitó que ordene a quien corresponda, realizar los trámites correspondientes y concederle audiencia para su posesión; pero como no hubo respuesta a dicha nota, presentó un memorial ante el mismo Jefe Médico Regional a.i. Sucre de la CNS, pidiendo y reiterando formalmente que la posesionen en el cargo ganado, alegando que el no posesionarle en el cargo que ganó en concurso de méritos y examen de competencia, configuraría un acto omisivo que indebidamente restringe y vulnera sus derechos y garantías constitucionales.

En virtud a la solicitud de 5 de diciembre de 2016, que efectuó ante el Presidente del Tribunal Calificador de Concurso de Méritos y Examen de Competencia, el mismo, mediante certificado de igual fecha, certificó que en el Tribunal calificador del Concurso de Méritos y Examen de Competencia, no radica ninguna impugnación o algún otro trámite que impide, menos aún postergue la posesión de María Rene Oropeza Domínguez, en el cargo que ganó en el Concurso de Méritos y Examen de Competencia ARS-015/2016 (Abierta Departamental).

Posteriormente, el 12 de diciembre 2016, ante la falta de respuesta al memorial que presentó al Jefe Médico Regional a.i. Sucre de la CNS, en la misma fecha, presentó otro escrito esta vez ante el Administrador Regional a.i. Sucre de la CNS, haciéndole conocer esa situación y solicitándole que instruya a la autoridad antes nombrada su posesión en el cargo que ganó en el Concurso de Méritos y Examen de Competencia ARS-015/2016 (Abierta Departamental).

Hasta la interposición de la presente acción de amparo constitucional, no fue posesionada en el cargo de Médico Dermatólogo con ítem 9338 que ganó en el Concurso de Méritos y Examen de Competencia ARS-015/2016 (Abierta Departamental), ni recibió respuesta a los reclamos que efectuó ante el Administrador Regional a.i. Sucre de la CNS y el Jefe Médico Regional a.i. de la misma entidad.

La conducta omisiva de no posesionarle en el cargo de Médico Dermatólogo con ítem 9338 en Concurso de Méritos y Examen de Competencia ARS-015/2016 (Abierta Departamental), y la falta de atención, sea positiva o negativamente, a los reclamos escritos que formuló ante las autoridades demandas por no haber sido posesionado, no obstante el tiempo trascurrido, constituye el acto indebido que lesiona sus derechos y garantías constitucionales.

El proceso de institucionalización del cargo, cuya posesión exige se encuentra normado por leyes, decretos supremos y resoluciones ministeriales, conforme lo establecido la “SCP 0438/2015-S1 de 8 de mayo”. En ese marco el art. 45 del Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia del Colegio Médico de Bolivia, aprobado mediante Resolución Ministerial 0476/2004, dispone: “El ganador será posesionado indefectiblemente en el cargo dentro de los 5 días hábiles de haber aceptado el mismo…”; por su parte el art. 13 del Estatuto del Médico Empleado y de la Carrera Funcionaria, indica que la posesión del cargo se realizará dentro de lo establecido en el Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia en el plazo determinado. Finalmente, el art. 13 del Reglamento Interno de Trabajo del Personal de la CNS, aprobado mediante Resolución Ministerial 324/04 de 29 de junio de 2004, señala: “DE LA POSESIÓN.- El nombramiento de personal surtirá efecto desde el momento de la posesión, realizada por autoridad competente. Su retribución se computará a partir de la fecha que asume funciones”. Conforme a los preceptos citados, la posesión forma parte del proceso de institucionalización que le habilitaría para ejercer el cargo que ganó y gozar los beneficios que ello conlleva; por lo cual, la inobservancia de las normas que regulan la posesión del cargo como un acto más del proceso de institucionalización, el cual quedó truncado como consecuencia de la arbitrariedad de parte de las autoridades demandadas las normas que regulan el acto de la posesión, cuya conducta omisiva conlleva la lesión al derecho y garantía del debido proceso; puesto que, mientras no sea posesionada no puede ejercer el cargo ganado y por consecuencia gozar de los beneficios que el mismo conlleva. Si hubiera sido posesionada, estuviera ejerciendo trabajo estable en la función pública, percibiendo un salario justo y gozando del seguro de salud, maternidad, jubilación y otros, de los cuales actualmente no goza.

A consecuencia de la vulneración del derecho al debido proceso, también se afecta sus derechos al trabajo y a ejercer la función pública; puesto que, a la luz del entendimiento establecido en la “SC 0051/2004 de 1 de junio”, sobre el derecho a ejercer la función pública y la SCP 0177/2012 de 14 de mayo, los principios de estabilidad laboral y de protección al derecho al trabajo son inherentes al trabajo o en su caso a los cargos públicos ganados en concursos de méritos y exámenes de competencia, y que en el presente se encuentran siendo indebidamente restringidos como consecuencia de la no posesión en dicho cargo.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante considera lesionados sus derechos al debido proceso, al trabajo y a ejercer la función pública, citando al efecto el art. 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y se disponga que las autoridades demandadas, señalen de forma inmediata día y hora de audiencia para su posesión, para posesionarla en el cargo de Médico Dermatólogo con el ítem 9338, por ser la ganadora de la Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia ARS-015/2016 (Abierta Departamental).

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 28 de diciembre de 2016, según consta en el acta cursante a fs. 409 y vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogado, ratificó el contenido de su memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándola señaló lo siguiente: a) La Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia ARS-015/2016 (Abierta Departamental) fue emitida por le Regional de Sucre de la CNS y que es el Jefe Médico Regional a.i. de la misma entidad, quien tiene la autoridad para ministrarle posesión y no así las autoridades nacionales de la CNS; y, b) Al no responder a sus notas de reclamo se vulneró su derecho a la petición.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Freddy Gutiérrez Páez, Jefe Médico Regional a.i. Sucre de la CNS y Jorge Marañón Caba, Administrador Regional a.i. Sucre de la misma institución, en audiencia, informaron lo siguiente: 1) La CNS Regional Sucre, no tiene nada que ver con el tema de la posesión, ya que envió al departamento de La Paz; empero, dicha entidad nacional remitió a la Regional Sucre una observación a la documentación presentada dentro de la Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia ARS-015/2016 (Abierta Departamental), que hasta la fecha no fue superada; y, 2) Esta acción debió plantearse ante la entidad nacional, ya que es en esa instancia donde se está obstaculizando la posesión de la accionante; por lo que, las autoridades nacionales son las que debían ser demandadas; por ello, solicitan que se deniegue la tutela.

I.2.3. Resolución

El Juez Público de Familia Séptimo del departamento de Chuquisaca, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 185/2016 de 28 de diciembre, cursante de fs. 409 vta. a 413, concedió la tutela solicitada, disponiendo, que los demandados procedan de inmediato a ministrar posesión a la accionante, María Rene Oropeza Domínguez, en el cargo de Médico Dermatólogo, con el ítem 9338 de la Regional Sucre de la CNS, con los siguientes fundamentos: i) En cuanto a la falta de respuesta a las reiteradas solicitudes para la posesión al cargo de Médico Dermatólogo con ítem 9338 de la CNS, se concluye que el Jefe Médico Regional a.i. Sucre de la CNS, así como el Administrador Regional a.i. Sucre de la misma entidad -ahora demandados-, incurrieron en actos omisivos e indebidos, siendo evidente la vulneración del debido proceso, porque concluido el proceso de estacionalización para el cargo de Médico Dermatólogo con ítem 9338 de la CNS, del cual salió como ganadora la accionante, constituía un deber de las autoridades demandadas realizar la posesión efectiva a la ganadora del concurso para que ésta inicie sus labores profesionales; ii) La ausencia de respuesta motivada a las reiteradas solicitudes que realizó la accionante con el fin de que se concluya con el proceso de institucionalización procediendo con la efectiva posesión en el cargo del que fue ganadora, constituye un acto arbitrario que lesiona el derecho al debido proceso administrativo; puesto que, las autoridades demandadas no tenían otra opción que la de posesionarla en el cargo que ganó, al devenir de un proceso transparente de institucionalización, el guardar silencio y dejar pasar el tiempo sin realizar la posesión en el cargo, no solo constituye vulneración al derecho a ejercer la función pública, reconocida en la Constitución Política del Estado y que fue vulnerada, sino también ocasiona graves consecuencias y perjuicios a la institución como a los beneficiarios de la CNS; iii) El acto arbitrario, omisivo e indebido en el que incurrieron los demandados al no haberla posesionado en el cargo que ganó y al no otorgarle las condiciones adecuadas para el desarrollo de sus labores de Médico Dermatólogo de la Regional Sucre de la CNS, también vulneraron el derecho al trabajo estable, a percibir un salario justo destinado a la subsistencia del accionante y su familia, a gozar de un seguro de salud, maternidad, jubilación, etc.; y, iv) No se considera la documentación presentada por los demandados; toda vez que, las autoridades de la CNS no remitieron nota alguna sobre las observaciones que dan cuenta los demandados, habiéndose advertido la lesión del derecho al debido proceso.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por decreto constitucional de 15 de marzo de 2017, se requirió documentación complementaria, suspendiendo el cómputo de plazo para la emisión de la presente Resolución; ordenándose la reanudación de término a partir de la notificación con el proveído de 19 de mayo de igual año; por lo que, la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se pronuncia dentro del plazo establecido.

II. CONCLUSIONES

De la atenta revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Por nota JMR-919/16, Freddy Gutiérrez Páez, Jefe Médico Regional a.i. Sucre de la CNS -hoy codemandado-, le hizo conocer a María Rene Oropeza Domínguez -ahora accionante-, que fue ganadora del Concurso de Méritos y Examen de Competencia ARS-015/2016 (Abierta Departamental) para el cargo de Médico Dermatólogo, con un puntaje total de aprobación de 95% (fs. 4).

II.2.  Mediante carta de 29 de julio de 2016, dirigida a Freddy Gutiérrez Páez, Jefe Médico Regional a.i. Sucre de la CNS, María Rene Oropeza Domínguez -hoy accionante-, manifestó su conformidad y aceptación al Concurso de Méritos y Examen de Competencia ARS-015/2016 (Abierta Departamental); por lo que, se encontraba dispuesta a incorporarse al trabajo (fs. 3).

II.3.  Por cartas de 7 de octubre de 2016, dirigidas por una parte a Freddy Gutiérrez Páez, Jefe Médico Regional a.i. Sucre de la CNS, y por otra parte a Jorge Marañón Caba, Administrador Regional a.i. Sucre de la CNS, María Rene Oropeza Domínguez -hoy accionante-, reclamó que hasta esa fecha no se habría procedido a su posesión en el cargo de Médico Dermatólogo que había ganado y solicitó que ordenen para que se realicen los trámites correspondientes y le concedan audiencia para su posesión (fs. 5 y 6).

II.4.  Cursa escrito presentado el 5 de diciembre de 2016, ante el Jefe Médico Regional a.i. de la CNS, mediante el cual María Rene Oropeza Domínguez   -hoy accionante-, solicitó señalamiento de audiencia para posesionarle en el cargo de Médico Dermatólogo con ítem 9338 ganado en el Concurso de Méritos y Examen de Competencia ARS-015/2016 (Abierta Departamental) (fs. 7 y vta.).

II.5.  Mediante memorando JRH-M-126/2016 de 7 de noviembre, Ana María Arciénega, Jefa de Recursos Humanos, María Lilian Rojas Soraide, Jefa a.i. de Servicios Generales, Freddy Gutiérrez Páez, Jefe Médico Regional a.i. Sucre y Jorge Marañón Caba, Administrador Regional a.i., los dos últimos funcionarios nombrados hoy demandados, comunicaron a María Rene Oropeza Domínguez su designación en el cargo de “MÉDICO DERMATÓLOGO DEL CONSULTORIO DERMALOTOGÍA - PSIQUIATRIA DEL CINFA 25 DE MAYO” a partir del 1 de diciembre de 2016, con el ítem 9338, con haber básico de Bs3 562.- (tres mil quinientos sesenta y dos bolivianos), por medio tiempo (fs. 205).

II.6.  Por escrito presentado ante el Administrador Regional a.i. Sucre de la CNS, el 12 de diciembre de 2016, María Rene Oropeza Domínguez, solicitó que le instruya al Jefe Médico Regional a.i. Sucre de la CNS, que en forma inmediata le señale día y hora de audiencia para posesionarle en el cargo de Médico Dermatólogo con ítem 9338, que ganó en el Concurso de Méritos y Examen de Competencia ARS-015/2016 (Abierta Departamental)         (fs. 9 y vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante considera lesionados sus derechos al debido proceso, al trabajo y a ejercer la función pública; toda vez que, los funcionarios demandados no la posesionaron en el cargo de Médico Dermatólogo con ítem 9338, que ganó en el Concurso de Méritos y Examen de Competencia ARS-015/2016 (Abierta Departamental) emitida dentro del proceso de institucionalización para el área de salud; y asimismo, omitieron responderle, sea positiva o negativamente, a los pedidos escritos que formuló ante las autoridades demandas para que le ministraran posesión en el cargo que ganó, no obstante el tiempo trascurrido desde que comunicó su aceptación para ejercer el mismo.

En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  La garantía del debido proceso, su alcance y protección

Con relación al debido proceso, su alcance y protección, en la              SCP 0593/2012 de 20 de julio, se señala: “Los alcances de la garantía del debido proceso, fueron desarrollados ampliamente por la jurisprudencia constitucional, así la SC 0800/2010-R de 2 de agosto, que reiterando la  SC 0160/2010-R de 17 de mayo, señaló que fue: ‘…entendido por este Tribunal como el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar; es decir, comprende el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar esos derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado así como los Convenios y Tratados Internacionales’.

En cuanto a la obligatoriedad de su respeto, este Tribunal a través de la SC 0119/2003-R de 28 de enero, sostuvo que: '…el derecho al debido proceso es de aplicación inmediata, vincula a todas las autoridades judiciales o administrativas y constituye una garantía de legalidad procesal que ha previsto el Constituyente para proteger la libertad, la seguridad jurídica y la fundamentación o motivación de las resoluciones judiciales…'.

En ese sentido, el debido proceso, consagrado por el art. 115.II de la CPE, en el art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica; 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), como en la jurisprudencia constitucional, es entendido como: ‘…el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar (...) comprende «el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales», a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos’ (SC 0418/2000-R y 1276/2001-R).

Así también la SC 1674/2003-R de 24 de noviembre, entre otras, define al debido proceso como: ‘…el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar; comprende la potestad de ser escuchado presentando las pruebas que estime convenientes en su descargo (derecho a la defensa) y la observancia del conjunto de requisitos de cada instancia procesal, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos. Se entiende que el derecho al debido proceso es de aplicación inmediata, vincula a todas las autoridades judiciales o administrativas y constituye una garantía de legalidad procesal que ha previsto el Constituyente para proteger la libertad, la seguridad jurídica…’. Debido proceso que conforme se tiene definido adquiere una triple dimensión: principio, derecho y garantía constitucional”.

III.2.  Sobre el derecho al trabajo

Sobre el derecho al trabajo, en la SCP 1034/2014 de 9 de junio, refiere que: “El art. 46.I de la CPE, señala: ‘Toda persona tiene derecho: I. Al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación, y con remuneración o salario justo, equitativo y satisfactorio, que le asegure para sí y su familia una existencia digna’.

Asimismo en su art. 13.I, refiere: ‘Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos’.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 23.1 refiere que: ‘Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo’.

En esa virtud, el derecho al trabajo establecido dentro de los denominados derechos sociales configurados en la citada Norma Suprema, asegura para el trabajador y su familia una existencia digna, es decir, proporciona el sustento diario vinculado con las necesidades básicas de alimentación, salud y la propia existencia del ser humano, por consiguiente, con el derecho a la vida”.

III.3.  Sobre el derecho a ejercer la función pública

Con relación al derecho a ejercer la función pública, en la                    SCP 1449/2011-R de 10 de octubre, se menciona que: “A través de la    SC 0980/2010-R de 17 de agosto, este Tribunal señaló que: ‘El derecho a ejercer una función pública se encuentra íntimamente ligado al derecho a la ciudadanía, que estaba previsto en el art. 40 de la CPEabrg y que ahora en la Constitución vigente se encuentra en el art. 144, normas en las que se establecen los dos elementos constitutivos de la ciudadanía: en primer lugar consiste en el derecho de concurrir como elector o como elegible a la formación y el segundo es el derecho al ejercicio de funciones en los órganos del poder público; y como consecuencia de ello se establece el derecho de ejercer las funciones públicas sin otro requisito que la idoneidad, salvo las excepciones establecidas por ley.

Respecto al segundo elemento de este derecho, éste ha sido desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que la SC 0051/2004 de 1 de junio, que estableció lo siguiente:

«…derecho del recurrente a ejercer el cargo para el que fue electo consagrado en el art. 40.2 de la CPE, que dispone que la ciudadanía consiste ‘En el derecho a ejercer funciones públicas, sin otro requisito que la idoneidad, salvo las excepciones establecidas por Ley’, mandato que consagra la prerrogativa que tiene todo ciudadano, de poder ser elegido o designado para el ejercicio de funciones públicas, previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que califiquen su idoneidad, o de los procedimientos democráticos electivos para el caso de servidores públicos electos; y que también implica, una vez que se ejerce el cargo, el derecho a ejercer materialmente ese cargo, no sólo como derecho constitucional, sino como una realidad fáctica que satisfaga las necesidades económicas y laborales del ciudadano electo. Además, la protección a dicho derecho implica que la persona esté en posibilidad de cumplir una labor en condiciones dignas y justas. Por lo tanto, el impedir desempeñarse a una persona en el cargo para el cual ha sido electa o designada, o el alterarle de cualquier manera el correcto desarrollo de sus funciones, afectan gravemente su derecho a ejercer esa función pública, y también el derecho al trabajo; ya que éste consiste en: ‘la potestad y facultad que tiene toda persona a encontrar y mantener una ocupación que le permita asegurar su propia subsistencia y la de aquellos colocados bajo su dependencia económica, en sí es la facultad que tiene la persona para desarrollar cualquier actividad física o intelectual tendiente a generar su sustento diario, así como el de su familia’».

Como se puede advertir la citada Sentencia interpreta uno de los elementos del derecho de la ciudadanía, específicamente el segundo que establece el derecho a ejercer funciones públicas, mientras que el primer elemento consiste en el derecho a elegir o ser elegido para la conformación de los poderes públicos, por lo tanto el segundo elemento tiene su vertiente en el primero y es consecuencia de éste, ya que una vez elegido el ciudadano que se presentara para ese efecto tiene el derecho de ejercer materialmente el cargo para el que fue elegido…’”.

III.4.  Marco normativo del concurso de méritos y examen de competencia

Con relación al marco normativo del concurso de méritos y examen de competencia para cargos médicos vacantes, en la SCP 0438/2015-S1 de 8 de mayo, se señala: “El Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia del Colegio Médico, aprobado por Resolución Ministerial  (RM) 0476/2004, en su art. 1 dispone que: ‘El Estatuto del Médico Empleado y el presente Reglamento constituyen los únicos instrumentos legales para la calificación, designación y promoción de cargos médicos vacantes o de nueva creación en el Sistema Nacional de Salud, que comprende instituciones del Gobierno Central, Instituciones Descentralizadas, Organizaciones no Gubernamentales, Servicios Médicos de Universidades públicas y privadas, Seguro Social Militar y de la Policía Nacional’.

El primer párrafo del art. 2 de dicho Reglamento, señala que: ‘En las instituciones especificadas, la provisión de cargos se hará imprescindiblemente por un PROCESO DE INSTITUCIONALIZACIÓN, establecido en el Capítulo II; art. 4 de la Ley 3131 del Ejercicio Profesional Médico. Procedimiento que deberá ser realizado mediante Concurso de Méritos y Examen de Competencia, de acuerdo a Normativa vigente del Colegio Médico de Bolivia, según corresponda’.

En ese orden, el art. 11 establece que la conformación del Tribunal calificador esté bajo la dirección del Colegio Médico, cuyo representante ejerce como Presidente, un representante del Ministerio de Salud, un delegado de la sociedad científica correspondiente o afín, el médico director del establecimiento para el que se convoca a concurso o su representante, un médico delegado por el organismo gremial de la entidad empleadora y un representante de la cátedra de especialidad en el caso que corresponda.

El art. 13 prevé de los términos y procedimiento del Tribunal calificador estableciendo que: ‘…se constituirá dentro de un plazo máximo de ocho días hábiles después del cierre de recepción de antecedentes, y dispondrá de cinco días hábiles, para la calificación correspondiente, salvo que el número de concursantes obligue a un número mayor de sesiones sin que en ningún caso exceda de treinta días calendario.

1. Los miembros del Tribunal Calificador, para su conformación, deberán ser citados por escrito y con 48 horas de anticipación por la institución que convoca a concurso. Ninguno de los representantes de las Instituciones involucradas podrá rehusar su participación, sin causa justificada, siendo pasible a ser sometido al Tribunal de Ética.

2. En la Primera Reunión, el Tribunal Calificador deberá funcionar con el quórum reglamentario (la mitad más uno), presidido imprescindiblemente por el delegado del Colegio Médico, quien forma parte de dicho quórum.

3. La periodicidad de las reuniones será establecida por el Tribunal Calificador y se realizará con el quórum reglamentario mencionado en el inciso precedente, presidido imprescindiblemente por el delegado del Colegio Médico.

4. Los miembros del Tribunal Calificador, serán declarados en Comisión para asistir a estas actividades, a solicitud escrita del Colegio Médico correspondiente’.

El art. 14, refiere que: ‘El concursante podrá pedir revisión de las calificaciones obtenidas mediante nota expresa dirigida al Presidente del Tribunal Calificador, en el término de 3 días hábiles posteriores a la notificación oficial del resultado del concurso. La revisión deberá realizarse en presencia del concursante’.

El Capítulo VIII del indicado Reglamento, establece las normas sobre la modalidad del examen de competencia, en su art. 36 señala que: ‘Para su realización el Tribunal Calificador en coordinación con el Representante de la Sociedad Científica correspondiente realizarán un examen bajo la modalidad de test múltiple elección, en base al Banco de Preguntas y Respuestas del Colegio Médico que obligatoriamente cada Sociedad Científica debe brindar y actualizar periódicamente. Quedando terminantemente prohibida la presentación de exámenes pre-establecidos. El sorteo de la selección de preguntas se realizará el día del examen en presencia de los postulantes’.

Por otra parte, el art. 42 establece que: ‘El fallo del Tribunal Calificador, después de las revisiones y observaciones efectuadas, si las hubiere (ver cap. III art. 12) es inapelable y causa estado; por lo cual se ofrecerá el cargo motivo del concurso a quien ocupe el primer lugar en la calificación’.

Finalmente, el art. 45 dispone que: ‘El ganador será posesionado indefectiblemente en el cargo dentro de los 5 días hábiles de haber aceptado el mismo. Ninguna autoridad podrá rechazar, por ningún motivo, posesionar al ganador del concurso; caso contrario será sometido al Tribunal de Ética’”.

La posesión en el cargo al ganador del concurso de méritos, ciertamente constituye la última etapa del proceso administrativo de dotación de personal, conforme lo señala el Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal de la CNS, en su art. 14.2 (selección de personal), prevé como última etapa (etapa 8) del concurso de méritos y examen de competencia, el nombramiento y posesión del funcionario o funcionaria de la institución en el plazo de un día. Asimismo, la posesión en el cargo efectivamente constituye el acto administrativo necesario para permitir la materialización de la incorporación laboral del ganador del concurso y por consiguiente de su acceso al servicio público, conforme lo prevé el Reglamento Interno de Trabajo del Personal de la CNS, en su  art. 13, señala que: “El nombramiento de personal surtirá efecto desde el momento de la posesión, realizada por autoridad competente. Su retribución se computará a partir de la fecha que asume funciones”.

En lo concerniente al plazo y a la competencia del funcionario encargado de ministrar posesión del ganador del concurso de méritos, el Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal de la CNS, en su   art. 14.2 (selección de personal), prevé que la designación y posesión debe realizar en el plazo de un día a cargo del “Director Ejecutivo /Jefe Nacional de RR.HH.”. Ahora bien, en cuanto al ejercicio de esa competencia por parte del Administrador Regional, cabe puntualizar que respecto a las atribuciones que le competen, de acuerdo al Manual de Organización y Funciones de la Administración Regional de la CNS, dicho funcionario, en cuanto a su nivel jerárquico, es ejecutivo, y entre sus atribuciones se halla la de dirigir la institución a nivel regional en todas sus actividades, como ser las administrativas; y precisamente con relación a estas actividades en el Capítulo II, inc. 7.l) del mencionado Manual, se señala: “Designar, nombrar, promover, remover, sancionar y exonerar personal de conformidad a Normas, Procedimientos y Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal de la Ley 1178, y otras disposiciones legales en actual vigencia”. Consecuentemente, y dado que el Administrador Regional es quien ejerce la función ejecutiva máxima de la CNS a nivel Regional, resulta evidente que dicho funcionario es quien tiene competencia para ministrar posesión al médico ganador del concurso de méritos.

Empero, ni el Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal de la CNS, tampoco el Manual de Organización y Funciones de la Administración Regional de la CNS, estipulan que el Jefe Médico Regional tenga, entre sus funciones, la de designar y disponer la posesión a los médicos ganadores de concurso.

III.5.  Análisis del caso concreto

En la problemática en estudio, la accionante considera que se lesionaron sus derechos al debido proceso, al trabajo y a ejercer la función pública; toda vez que, los funcionarios demandados no la posesionaron en el cargo de Médico Dermatólogo con ítem 9338, que ganó en el Concurso de Méritos y Examen de Competencia ARS-015/2016 (Abierta Departamental) emitida dentro del proceso de institucionalización para el área de salud; y asimismo, omitieron responderle, sea positiva o negativamente, a los pedidos escritos que formuló ante las autoridades demandas para que le ministraran posesión en el cargo que ganó, no obstante el tiempo trascurrido desde que comunicó su aceptación para ejercer el mismo.

Conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la jurisprudencia constitucional estableció que el debido proceso es el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar. Del mismo modo se tiene también precisado que la posesión en el cargo al ganador del concurso de méritos y examen de competencia constituye un acto administrativo necesario de la última etapa del procedimiento administrativo de dotación de personal de la CNS, que permite la materialización de la incorporación laboral y el acceso a la administración pública del ganador; puesto que, el requisito de idoneidad, que es el que permite el acceso a la administración pública, ya se tiene acreditado con el resultado del concurso de méritos y examen de competencia.

De acuerdo a los antecedentes que cursan en obrados, se evidencia que la accionante al haber ganado el Concurso de Méritos y Examen de Competencia ARS-015/2016 (Abierta Departamental) para optar el cargo de Médico Dermatólogo con ítem 9338, se emitió a su favor el memorándum de designación JRH-M-126/2016, por el cual fue designada en el cargo de “MÉDICO DERMATÓLOGO DEL CONSULTORIO DERMALOTOGÍA - PSIQUIATRIA DEL CINFA 25 DE MAYO”, a partir del 1 de diciembre de 2016, ítem 9338, con el haber básico de Bs3 562.-, medio tiempo; empero, no obstante las solicitudes efectuadas ante el Jefe Médico Regional a.i. Sucre como al Administrador Regional a.i. Sucre de la CNS, por escritos de 5 y 12 del mismo mes y año, respectivamente, no fue posesionada en el cargo que ganó en el Concurso de Méritos y Examen de Competencia ARS-015/2016 (Abierta Departamental), siendo que el Administrador Regional a.i. tenía la obligación de hacerlo dentro del plazo de un día de haber formulado su aceptación, conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional.

Ahora bien, el Administrador Regional a.i. Sucre de la CNS, al no haberse dado curso a la posesión en el cargo de Médico Dermatólogo a la ganadora del Concurso de Méritos y Examen de Competencia             ARS-015/2016 (Abierta Departamental) con ítem 9338, no obstante que la posesión constituye el acto administrativo de última etapa del proceso administrativo de dotación de personal y al mismo tiempo el acto necesario para materializar la incorporación laboral de la ganadora del concurso a su fuente laboral y el acceso a la función pública, efectivamente vulneró los derechos al debido proceso, al trabajo y al acceso a la función pública; puesto que, al no existir una decisión administrativa expresa que hubiera invalidado la designación o el proceso de dotación previo, no hay razón para impedir que la ganadora del cargo pueda acceder al trabajo y con ello gozar de los derechos y beneficios laborales que le corresponden; por lo cual, amerita conceder la tutela solicitada, con relación al Administrador Regional a.i. Sucre demandado. En lo que atañe al Jefe Médico Regional a.i. Sucre, corresponde denegar la tutela solicitada por falta de legitimación pasiva; puesto que, ni el Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal de la CNS y tampoco el Manual de Organización y Funciones de la Administración Regional de la CNS, estipulan que el jefe médico regional tenga, entre sus funciones, la de designar y disponer la posesión a los médicos ganadores de concurso de méritos y examen de competencia.

Por todo lo expuesto, el Juez de garantías, al conceder totalmente la tutela solicitada, obró parcialmente en forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 44.1 del Código Procesal Constitucional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución 185/2016 de 9 de 28 de diciembre, cursante de fs. 409 vta. a 413, pronunciada por el Juez Público de Familia Séptimo del departamento de Chuquisaca; y, en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada, únicamente respecto al Administrador Regional a.i. Sucre de la Caja Nacional de Salud, en los mismos términos dispuestos por el Juez de garantías.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

MAGISTRADO