SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0825/2017-S2

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0825/2017-S2

Sucre, 14 de agosto de 2017

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator:    Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 19976-2017-40-AAC

Departamento:            Tarija

En revisión la Resolución 76/2017 de 26 de junio, cursante de fs. 397 vta. a 407 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Cimar Leandro Mousnier Rollano contra Alfredo Becerra Serpa, Gerente General de la Empresa Pública Departamental de Servicios Eléctricos de Tarija (SETAR).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1.Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 13 de junio de 2017, cursante de fs. 83 a 87 vta., subsanado mediante escrito de 19 del mismo mes y año (fs. 90 y vta.), el accionante expresó los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 4 de enero de 2017 fue designado como trabajador de SETAR, según Memorándum G.G. 004/2017, con Ítem 450, nivel salarial 1; posteriormente, mediante instructivo G.G. 019/2017 de 18 de enero, se le designó Asesor de Gerencia Comercial mientras dure un proceso disciplinario que se le había iniciado el 17 del mismo mes y año, a través del Auto Inicial de Proceso Disciplinario Interno 01/2017, el cual concluyó con la Resolución de Proceso Administrativo Interno 01/2017 de 13 de febrero, el cual determinó responsabilidad administrativa en su contra, con destitución sin lugar al pago de beneficios sociales.

Por tal motivo, planteó contra la citada resolución, el recurso de revocatoria y posteriormente el recurso jerárquico, finalizando dicho proceso con la emisión de la Resolución Administrativa de Gerencia General de Recurso Jerárquico de 23 de marzo de 2017, la cual confirma en todas sus partes la Resolución de Proceso Administrativo Interno 01/2017 y por ende su sanción de destitución. Advertido de ello, el 31 de marzo de 2017 presentó un memorial pidiendo el respeto a su inamovilidad laboral por ser progenitor de su hijo NN quien actualmente tiene once meses de nacido; sin embargo, la autoridad demandada no dio respuesta a dicho pedido y directamente, sin considerar su memorial, dictó el Memorándum G.G. 055/2017 de 3 de abril, el cual ejecutó la sanción de destitución contra su persona.

Finaliza señalando que, en la presente causa existe excepción al principio de inmediatez y subsidiariedad, por vulneración de derechos mediante vías de hecho, de los derechos laborales, de estabilidad e inamovilidad laboral, por ser progenitor de un niño menor de edad, pudiendo acudir directamente a esta garantía constitucional para su protección, según la línea trazada por el Tribunal Constitucional Plurinacional.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El accionante, denuncia la vulneración de los derechos al trabajo y a la inamovilidad laboral por ser progenitor de un niño de once meses, citando al efecto los arts. 48.VI de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y se deje sin efecto el Memorándum G.G. 055/2017, ordenando su reincorporación inmediata a su puesto de trabajo con Ítem 450, nivel salarial 1, con un sueldo mensual de Bs.16 233,75 (dieciséis mil doscientos treinta y tres 75/100 bolivianos) , y como consecuencia de ello, se le cancele sus sueldos devengados hasta el momento de su reincorporación que a la fecha asciende al monto de Bs.36 255 (treinta y seis mil doscientos cincuenta y cinco bolivianos), correspondiente a dos meses y siete días, y sea con costas.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública el 26 de junio de 2017, según consta del acta cursante de fs. 393 a 397 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y complementación de la acción

La parte accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los fundamentos expuestos en su demanda, añadiendo que existe una acción de amparo donde se dejó claramente establecido que incluso siendo funcionario provisorio, corresponde la inamovilidad laboral, no se ha falseado la verdad, en ningún momento negó que existió un proceso disciplinario, motivo por el cual se generó el Memorándum G.G. 055/2017, que es descrito como el acto lesivo, y aún exista proceso penal y disciplinario, el derecho a la inamovilidad laboral exige que debe suspenderse o diferirse la ejecución de esta sanción hasta que se cumpla el año del menor. Por otra parte, el 80% de los trabajadores de SETAR ha ingresado sin concurso de méritos, porque se rige bajo la Ley General del Trabajo, es más, existe un sindicato que resguarda el pago de beneficios sociales para todos los trabajadores; por ello, solicitó se conceda la tutela conforme lo establecido en los términos de la demanda, reiterando se deje sin efecto el Memorándum G.G. 055/2017, ordenando la reincorporación inmediata a su fuente laboral y se difiera hasta que el niño cumpla un año de edad con el mismo sueldo, pidiendo la cancelación de sueldos devengados hasta el momento de la reincorporación en el plazo de cuarenta y ocho horas, condenándose en costas.

I.2.2. Informe de la parte demandada

Alfredo Becerra Serpa, Gerente General de la Empresa Pública Departamental SETAR, presentó informe escrito cursante de fs. 298 a 309, esgrimiendo los siguientes fundamentos: a) El accionante ingresó a trabajar a SETAR en marzo de 2016, luego se emitió un memorándum de suspensión y posterior a esto el memorándum de agradecimiento de servicios que jamás pudo ser notificado al trabajador, pues no se lo pudo ubicar; paralelamente a este hecho, se presentó denuncia penal por el delito de cohecho ante el Ministerio Público; b) En diciembre de 2016, presentó acción de amparo constitucional contra el memorándum de suspensión, el cual fue dejado sin efecto, pues se había destituido al accionante sin un proceso administrativo interno, única situación en la que se le podía destituir a un padre progenitor; c) Posteriormente, el 21 de noviembre de 2016, se presentó imputación formal contra el accionante, por el delito de cohecho pasivo propio, llevándose a cabo audiencia de medidas cautelares el 25 de enero de 2017 en el Juzgado de Instrucción Penal Cuarto, presentándose también querella por parte de SETAR, habiéndose determinado medidas sustitutivas a la detención preventiva a su favor; d) Una vez restituido a su trabajo del accionante, se le canceló sus sueldos devengados; asimismo, se le inició un proceso administrativo interno, concluyendo con su destitución, sin lugar al pago de desahucio ni indemnización, por la gravedad de las contravenciones cometidas, y el Memorándum 055/2017 establece que la destitución es debido al resultado de un proceso administrativo interno, pero también cumple lo ordenado por la jurisprudencia constitucional al establecer que se debe la seguridad social, la atención médica y por tanto la vida del menor y aún va más allá estableciendo la protección de la madre, al mantenerse vigentes los beneficios hasta que su niño o niña cumpla un año de edad;              e) Según el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, ante la comisión de un acto que dé lugar a la conclusión laboral y que la misma sea atribuible a la mujer en estado de gestación o progenitor de un menor de un año, cuya comprobación se suscitare en debido proceso, la sanción se ejecutará inmediatamente, sin lugar a la inamovilidad laboral, correspondiendo sin embargo, que los derechos del niño o niña sean resguardados como la atención obstétrica a la madre durante el embarazo, el parto y el puerperio hasta que el recién nacido cumpla un año de edad, y la prestación de subsidios prenatal y lactancia, cubiertas por el empleador aun cuando ya no exista la relación laboral emergente de un despido determinado en un debido proceso; f) En el presente caso se estableció la responsabilidad administrativa del accionante, disponiéndose su destitución, en aplicación del art. 16 de la Ley General del Trabajo (LGT) y 9 de su Decreto Reglamentario, aun siendo padre progenitor, conforme al DS 0012, que reglamenta las condiciones de inamovilidad laboral de la madre en gestación o progenitores de un niño menor de un año de edad, ya que se estableció que es un funcionario provisorio dentro de la Empresa Pública Departamental SETAR que bajo ningún concepto tiene la mencionada inamovilidad, pues no ingresó por concurso de méritos dentro de la empresa, sino como una invitación o designación a un cargo de libre nombramiento y por tanto de libre remoción; g) Existe una imputación formal de 16 de noviembre de 2016, contra el accionante por la presunta comisión del delito de cohecho pasivo propio, así como encontrarse suficientes indicios de responsabilidad penal, hecho que lleva a la conclusión que se debe denegar la tutela, según la SCP 0026/2017-S2 de 6 de febrero; h) Respecto a los sueldos devengados exigidos por el accionante, los mismos requieren de carga probatoria, el monto exacto a cancelar para evitar pagos en demasía o faltantes; por ello el Tribunal Constitucional, para no arrogarse competencias de otras instancias, estableció que una acción de amparo constitucional, no puede ordenar el pago de sueldos devengados, siendo esta una competencia de la judicatura laboral; e, i) En consecuencia, se ha establecido que se puede destituir inmediatamente al padre progenitor de un niño menor de un año, en los siguientes casos: 1) Luego de un proceso administrativo interno, debiendo aplicarse la sanción inmediatamente; 2) Sin proceso administrativo, con la sola presentación de la imputación formal por un delito doloso donde resulte víctima el empleador; y, 3) Cuando es un funcionario provisorio, de libre nombramiento y de confianza, pues este tipo de funcionarios no tiene inamovilidad laboral, aunque sean progenitores o madres en estado de gestación, y que bajo ningún concepto la sanción impuesta debe ser postergada hasta que el niño cumpla un año de edad; habiéndose demostrado que el accionante reúne las tres condiciones, extremos que hacen imposible otorgar la tutela impetrada.

Asimismo, en audiencia su representante, a través de su abogado, reiteró los fundamentos expresados en el informe supra, añadiendo que la SCP 0026/2017-S2, reiteró la inaplicabilidad de la inamovilidad laboral y subsistencia de prestaciones a favor del niño o niña menor de un año, por lo que fue en base a esta línea que SETAR tomó decisiones, con la finalidad de defender la citada empresa, solicitando se deniegue la tutela al accionante, y respecto a las costas solicitadas, las mismas no proceden como tampoco el pago de sueldos devengados.

I.2.4. Resolución

La Jueza Pública Civil y Comercial Tercera del departamento de Tarija, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 76/2017 de 26 de junio, cursante de fs. 397 vta. a 407 vta., denegó la tutela demandada; a tal efecto, expresó los siguientes fundamentos: i) De acuerdo a los fundamentos jurídicos expuestos y la modulación de la línea jurisprudencial realizada por el Tribunal Constitucional Plurinacional, el beneficio de inamovilidad laboral contenido en el art. 48.IV de la CPE, no resulta aplicable al presente caso, dado que mediante proceso administrativo interno se determinó la disolución de la relación laboral del accionante, en razón a que incurrió en causales atribuibles a su persona, que dieron lugar al inicio de proceso administrativo interno en su contra, conforme previene el art. 5.I del DS 0012, el mismo que no es cuestionado por el accionante; ii) Por su parte, la empresa demandada, resguardando el interés superior de su hijo menor de un año, a favor de quien se mantienen los derechos de la seguridad social como el de atención médica y el subsidio de lactancia hasta que el niño cumpla un año de edad, según se demostró por la documental adjunta por la empresa SETAR; iii) Asimismo, concurre además la excepción a la inamovilidad en función al tipo de funcionario público, estando demostrado que el accionante ha sido designado Director de Estrategia y luego como Director Administrativo y Financiero dentro de Servicios Eléctricos de Tarija de manera directa mediante invitación realizada por el Gerente General de la señalada empresa, sin concurso de méritos, lo que constituye una de las causas de inaplicabilidad del principio de inamovilidad laboral; iv) La jurisprudencia constitucional si bien reconoce que el derecho a la inamovilidad laboral es universal, ya que protege a trabajadores resguardados por la Ley General del Trabajo y a funcionarios públicos, reconoce también que el derecho no es absoluto, ya que puede verse limitado cuando se trata de servidores públicos de libre nombramiento, pues estos son reclutados sin procesos previos, es decir, de manera directa por invitación personal del máximo ejecutivo de la entidad pública, para ocupar funciones de confianza o asesoramiento técnico que precisamente por las características de confianza y especialidad, no están bajo la protección absoluta de la inamovilidad laboral ya sea producto de embarazo o discapacidad; y, v) Por los fundamentos fácticos y jurídicos expresados, se concluye que la autoridad demandada, al haber emitido el Memorándum G.G. 055/2017,contra el accionante, no cometió acto ilegal alguno y tampoco vulneró los derechos fundamentales que se invocan en la presente acción tutelar.

Una vez pronunciada la Resolución, la parte accionante solicitó complementación y aclaración, en sentido que emita criterio respecto a si tomó en cuenta la         SCP 0086/2012 de 16 de abril o solamente analizó la SCP 0076/2012 de 12 de abril. A mérito de ello, la Jueza de garantías manifestó que realizó una interpretación a la luz de los principios de la Constitución Política del Estado y las normas vigentes, siendo evidente que en la interpretación se debe aplicar el estándar más alto, pero si hubo una modulación tal como lo señaló el Tribunal Constitucional Plurinacional en la SCP 0076/2012, a su criterio no existe una jurisprudencia contradictoria, por cuanto las sentencias constitucionales que fueron citadas por el accionante son de data anterior a la modulación de la línea, manteniéndose hasta la fecha la línea jurisprudencial que establece las excepciones a la subsidiariedad y la ejecución inmediata de la sanción sin lugar a la inamovilidad laboral, línea que ha sido ratificada en diferentes sentencias constitucionales; así la SCP 0026/2017-S2,entre muchas otras.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se evidencia lo siguiente:

II.1.    Mediante Memorándum G.G. 004/2017 de 4 de enero, emitido por el Gerente General a.i. de la Empresa Pública Departamental SETAR y en cumplimiento a la Sentencia de Amparo Constitucional de 29 de diciembre de 2016, le comunicó a Cimar Leandro Mousnier Rollano            –ahora accionante–, “…que a partir de la fecha se ha dispuesto su REINCORPORACIÓN COMO TRABAJADOR DE SETAR – SISTEMA CENTRAL TARIJA, al mismo cargo que venía ejerciendo con el ITEM 450, Nivel Salarial 1…” (sic.) (fs. 6).

II.2.    El 17 de enero de 2017 el Juez Sumariante emitió el Auto Inicial de Proceso Administrativo Interno 01/2017, mediante el que resolvió proceder a la apertura del proceso administrativo interno contra el accionante, por supuestas contravenciones a ordenamiento jurídico administrativo, en aplicación a lo establecido por el art. 18 y 21 inc. a) del DS 26237 de 29 de junio de 2001 modificado por el DS 29820 26 de noviembre de 2008 (fs. 11 a 21).

II.3.    Por Instructivo G.G. 019/2017 de 18 de enero, el Gerente General a.i. de la Empresa Pública Departamental SETAR, le comunicó al accionante que, en cumplimiento a lo dispuesto en el citado Auto Inicial de Proceso Administrativo Interno 01/2017, se le asignaron nuevas funciones a partir de la fecha, en Gerencia Comercial como Asesor de esa repartición, instructivo temporal mientras dure el proceso administrativo interno señalado (fs. 7).

II.4.    Por el certificado de nacimiento expedido el 24 de enero de 2017, se registra el nacimiento del menor NN nacido el 1 de julio de 2016, cuyos padres son el ahora accionante y Noelia Salazar Añasgo (fs. 4).

II.5.    Del formulario AVC-06 de 24 del mismo mes y año, se evidencia que el accionante es asegurado de la Caja Nacional de Salud (CNS), encontrándose registrado el nombre de su hijo y la autorización de subsidio de natalidad “por una sola vez lactancia en especie” hasta el 1 de julio de 2017 (fs. 102).

II.6.    El 13 de febrero de 2017, la Autoridad Sumariante emitió la Resolución de Proceso Administrativo Interno 01/2017, mediante la que declaró “CON LUGAR” (sic.) a la denuncia presentada contra el accionante, en consecuencia se determinó responsabilidad administrativa, con destitución sin lugar al pago de beneficios sociales, por la gravedad de las contravenciones cometidas por el funcionario público, se hace aplicable los arts. 29 de la Ley 1178 de 20 de julio de 1990; DS 26237; 16 inc. e) de la LGT,9 inc. e) de su Decreto Reglamentario; y, 275 incs. c) y f) del Reglamento Interno de la Empresa (fs. 22 a 47).

II.7.    A raíz del recurso de Revocatoria interpuesto por el accionante contra la Resolución de Proceso Administrativo Interno 01/2017; el 2 de marzo de 2017, el Juez Sumariante emitió el Auto Definitivo, por el cual confirmó la resolución dictada en primera instancia, misma que declaró con responsabilidad administrativa para el accionante (fs. 48 a 57).

II.8.    Como resultado del Recurso Jerárquico formulado por el accionante, el Gerente General de la Empresa Pública Departamental SETAR, en su calidad de Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), el 23 de marzo de 2017, emitió la Resolución Administrativa de Gerencia General de Recurso Jerárquico, mediante la cual resolvió CONFIRMAR la Resolución del Auto Definitivo de Proceso Administrativo Interno 01/2017, ratificando la responsabilidad administrativa del procesado –ahora accionante–           (fs. 58 a 82).

II.9.    A través del memorial de 31 de marzo de 2017, el accionante solicitó al Gerente General a.i. de Empresa Pública Departamental SETAR –ahora demandado–, inamovilidad laboral por ser progenitor de un niño menor de un año, pidiendo diferir la ejecución de la sanción de destitución hasta que su hijo cumpla un año como una medida para resguardar su derecho a la inamovilidad laboral (fs. 8 a 9).

II.10.  Mediante Memorándum G.G. 055/2017 de 3 de abril, el Gerente General de la Empresa Pública Departamental SETAR, comunicó al accionante que, en cumplimiento a la Resolución Administrativa de Gerencia General de 23 de marzo de 2017, emitida como consecuencia del Recurso Jerárquico plantado dentro del Proceso Administrativo Interno 01/2017, se dispuso su destitución como funcionario de la empresa SETAR, sin derecho al pago de desahucio ni indemnización, “…debiendo mantenerse vigentes los siguientes beneficios hasta que su niño o niña cumpla un año de edad: 1.- El pago del bono nacido vivo por su hijo, (a), 2.- El pago del subsidio de lactancia. 3.- Atención médica del Seguro Social para su esposa durante el tiempo de embarazo, parto y post parto; 4.- Atención médica del seguro social de su hijo, (a); durante el embarazo, su nacimiento y hasta que cumpla un año de edad” (sic.) (fs. 10).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La parte accionante, denuncia la vulneración de los derechos al trabajo y a la inamovilidad laboral por ser padre progenitor, alegando que, a raíz del proceso administrativo interno seguido en su contra, se emitió la Resolución de Proceso Administrativo Interno 01/2017, que determinó responsabilidad administrativa, imponiéndole la sanción de destitución de la Empresa Pública Departamental SETAR donde presta sus servicios, sin lugar al pago de beneficios sociales; producto de ello, interpuso Recurso de Revocatoria y posteriormente Recurso Jerárquico que sin embargo, confirmó la resolución anterior, a mérito de lo cual, presentó memorial solicitando se considere su derecho a la inamovilidad laboral que le asiste, por ser padre progenitor de su hijo que cuenta con once meses de nacido; pese a ello, la autoridad demandada emitió el memorándum G.G. 055/2017, el mismo que ejecutó la sanción de destitución de su persona de la citada entidad.

En consecuencia, corresponde analizar, en revisión, si los argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  La acción de amparo constitucional y su naturaleza jurídica

Dentro de las acciones de defensa estatuidos en la Constitución Política del Estado, se encuentra la acción de amparo constitucional, establecido como un medio de defensa que se activa en resguardo de los derechos fundamentales y garantías constitucionales de las personas; así el art. 128 de la Norma Suprema expresa: “La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”.

De donde se puede inferir, que esta acción constitucional se configura como un mecanismo eficaz, rápido e inmediato para el restablecimiento de derechos y garantías constitucionales dirigido contra aquellos actos u omisiones ilegales o indebidas provenientes no solo de servidores públicos, sino además de personas individuales o colectivas.

Se rige esencialmente por los principios de subsidiariedad e inmediatez, el primero entendido como el agotamiento previo o la constatación de la inexistencia de otras vías o recursos legales para la protección inmediata de los derechos denunciados como conculcados, por cuanto, no sustituye o reemplaza a los recursos o instancias ordinarias preestablecidas en el ordenamiento jurídico. Respecto al segundo, su interposición debe hacerse en el plazo de seis meses, computable a partir del conocimiento del hecho o producida la notificación con el acto ilegal u omisión indebida, siempre que no existan otros recursos o medios para impugnarlos o, si existieran, a partir del momento en que se agotó la última instancia; así lo estableció la SC 0002/2012 de 13 de marzo, que señaló lo siguiente: “Del contenido del texto constitucional de referencia, puede inferirse que la acción de amparo constitucional es un mecanismo de defensa jurisdiccional, eficaz, rápido e inmediato de protección de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, cuyo ámbito de protección se circunscribe respecto de aquellos derechos fundamentales y garantías, que no se encuentran resguardados por los otros mecanismos de protección especializada que el mismo orden constitucional brinda a los bolivianos, como la acción de libertad, de protección de privacidad, popular, de cumplimiento, etc. Asimismo, desde el ámbito de los actos contra los que procede, esta acción se dirige contra aquellos actos y omisiones ilegales o indebidos provenientes no sólo de los servidores públicos sino también de las personas individuales o colectivas que restrinjan o amenacen restringir los derechos y garantías objeto de su protección” (las negrillas son añadidas).

Por su parte, el art. 51 del Código Procesal Constitucional (CPCo) manifiesta: “(OBJETO). La Acción de Amparo Constitucional tiene el objeto de garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir”.

De todo lo anteriormente anotado, se establece que esta acción tutelar se constituye en un mecanismo idóneo para la tutela de los derechos fundamentales no tutelados por otros mecanismos específicos de defensa, siempre y cuando no existan otras instancias o recursos intra procesales de defensa, por ello esta acción no puede suplir la labor de la jurisdicción ordinaria ni administrativa.

III.2.  Sobre la inamovilidad laboral de los padres progenitores de niños menores de un año

En este marco, el art. 8.II de la CPE, establece que el Estado se sustenta en los valores de unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, igualdad de oportunidades, equidad social y de género, bienestar común y justicia social -entre otros- para vivir bien.

Por otra parte, el art. 9.2 de la misma Norma Suprema establece entre uno de los fines y funciones esenciales del Estado está el de: “Garantizar el bienestar, el desarrollo, la seguridad y la protección e igual dignidad de las personas, las naciones, los pueblos y las comunidades, y fomentar el respeto mutuo y el diálogo intracultural, intercultural y plurilingüe”.

De otro lado, el art. 48.VI de la misma Ley Fundamental, garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad; norma que es concordante con el art. 60 de la misma CPE, al señalar: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niña y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”.

Por su parte el art. 2 del DS 0012, determina: “(Inamovilidad laboral) La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo” (las negrillas son agregadas).

Asimismo, el art. 6 de la misma norma, la cual fue complementada a través del DS 0496 de 1 de mayo de 2010, establece:

“I. En caso de incumplimiento de la inamovilidad laboral, a solicitud de la madre y/o padre progenitores, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social instruirá al empleador, para que cumpla en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles a partir de su notificación, la reincorporación con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral.

II. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Parágrafo precedente, la afectada o afectado podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de inamovilidad laboral” (las negrillas son nuestras).

De todo lo anteriormente glosado, se establece que el Estado tiene entre sus fines y funciones esenciales, la de garantizar el bienestar y la protección e igual dignidad de las personas, siendo además las disposiciones sociales y laborales de cumplimiento obligatorio como es el caso de la inamovilidad laboral tanto de la mujer embarazada y de los progenitores, hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad.

Sin embargo, el art. 5.I del DS 0012, con relación a la vigencia del beneficio de inamovilidad laboral, determinó: “No gozarán del beneficio de inamovilidad laboral la madre y/o padre progenitores que incurran en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona, previo cumplimiento por parte del empleador público o privado de los procedimiento que fijan las normas para extinguir la relación laboral” (negrillas agregadas).

La jurisprudencia constitucional al respecto, en la SCP 0089/2013 de 17 de enero, señaló: “‘En ese orden de ideas, resulta incuestionable que se faculta a la madre en estado de gestación y lactancia, como al progenitor varón, -cuando la hija o hijo fueran menores al año de edad-, el acudir directamente ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en resguardo de su derecho a la inamovilidad, en el caso que se hubiera incumplido la previsión constitucional de resguardo a su estabilidad laboral. Inclusive, admitiéndose el interponer acciones de defensa de este derecho ante esta jurisdicción y conforme a los términos descritos en el artículo de referencia’

(…)

Entonces, la inamovilidad laboral está referida a la protección del trabajador o trabajadora en su fuente de empleo, respecto a su permanencia, sin que el empleador pueda despedirlos, rescindir unilateralmente el contrato de trabajo o modificar las condiciones laborales en condiciones desventajosas para obligar al trabajador o trabajadora a que renuncie, pues perder el trabajo cuando un niño o niña está por nacer, supone atentar contra el principio constitucional como es el “Vivir bien”. Por la desestabilidad económica y emocional de la familia, con incidencia directa principalmente en el nuevo ser a quien el Estado Plurinacional tiene la intención de proteger”(las negrillas nos corresponden).

III.2.1.   Postergación de la sanción impuesta a la mujer embarazada trabajadora y al progenitor hasta un año del nacimiento de su hijo o hija

Sobre este punto, si bien la SCP 0076/2012,de manera restrictiva, moduló la anterior línea jurisprudencial contenida en las SSCC 0785/2003-R, 1749/2003-R y 1580/2011-R, sosteniendo que no resultaba aplicable el beneficio de inamovilidad laboral hasta que el recién nacido cumpla un año de edad, cuando exista sanción administrativa, debiendo ejecutarse inmediatamente, aclarando sin embargo que quedaba subsistente el beneficio de lactancia para el ser en gestación o recién nacido menor a un año de edad; no obstante de ello, posteriormente se pronunció la SCP 0086/2012, que recondujo el entendimiento jurisprudencial, expresando lo siguiente: “En remisión al art. 48.VI de la CPE, citado en el Fundamento Jurídico que precede, queda claro que la mujer en estado de gestación o lactancia, no puede ser removida de su puesto de trabajo hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; previsión constitucional que versa sobre la protección de maternidad por parte del Estado, que es extensible al progenitor varón a efectos de precautelar el derecho a la vida, la salud y a la seguridad social, tanto de la madre como del recién nacido desde el momento de su concepción.

Así, debe entenderse por pronunciamiento del Tribunal Constitucional que, cuando en aquellos casos en los que ambos –madre y progenitor- hubieran sido sometidos a proceso administrativo, disciplinario y/o determinado su destitución –por incurrir en contravención al ordenamiento jurídico administrativo y las normas que regulan la conducta funcionaria- dicha sanción deberá postergarse en tanto su hijo o hija cumpla un año de edad (Con similar intelecto, la              SC 1330/2010-R de 20 de septiembre). De lo que se concluye que, la inamovilidad laboral de la que gozan la mujer embarazada y en estado de lactancia, como el progenitor varón, implica que cualquier sanción a imponérsele, la destitución u otra que afecte sus derechos fundamentales y/o garantías constitucionales o los del nuevo ser, debe posponerse a efectos de garantizar y precautelar los derechos de carácter primario (salud, vida, seguridad social) que pudieran ser vulnerados de forma irreparable e irremediable” (las negrillas nos corresponden).

III.3.  Análisis del caso concreto

En la problemática planteada, el accionante denuncia la vulneración de los derechos al trabajo y a la inamovilidad laboral por ser padre progenitor, alegando que, a raíz del proceso administrativo interno seguido en su contra, se emitió la Resolución de Proceso Administrativo Interno 01/2017, que determinó responsabilidad administrativa, imponiéndole la sanción de destitución de la empresa SETAR donde presta sus servicios, sin lugar al pago de beneficios sociales; producto de ello, interpuso Recurso de Revocatoria y posteriormente Recurso Jerárquico que sin embargo confirmó la resolución anterior; a mérito de lo cual, presentó memorial solicitando se considere su derecho a la inamovilidad laboral que le asiste, por ser padre progenitor de su hijo que cuenta con once meses de nacido; pese a ello, la autoridad demandada emitió el Memorándum G.G. 055/2017, el mismo que ejecutó la sanción de destitución de su persona de la citada entidad.

Efectuado el marco jurisprudencial y normativo para el análisis del presente caso, y de la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se ha llegado a evidenciar que, mediante Memorándum G.G. 004/2017, emitido por el Gerente General a.i. de la Empresa Pública Departamental SETAR y en cumplimiento a una Sentencia Constitucional Plurinacional de 29 de diciembre de 2016, se le comunicó a Cimar Leandro Mousnier Rollano –ahora accionante–, que a partir de la fecha se dispuso su reincorporación como trabajador de la citada entidad, al mismo cargo que ejercía, con el Ítem 450 y nivel salarial 1.

No obstante de ello, el 17 de enero de 2017, el Sumariante de la entidad, emitió Auto Inicial de Proceso Administrativo Interno 01/2017, por el cual resolvió proceder a la apertura del proceso administrativo interno contra el accionante por supuestas contravenciones al ordenamiento jurídico administrativo; producto de ello, la Empresa Pública Departamental SETAR, le comunicó al accionante la asignación temporal de nuevas funciones como Asesor en Gerencia Comercial, mientras dure el proceso administrativo interno entablado. Posteriormente, el 13 de febrero del mismo año, la autoridad sumariante emitió la Resolución de Proceso Administrativo Interno 01/2017, mediante el que declaró “con lugar” a la denuncia presentada contra el accionante, determinando responsabilidad administrativa, con destitución de su fuente de trabajo, sin lugar al pago de beneficios sociales por la gravedad de las contravenciones cometidas.

A raíz de dicha determinación, el accionante interpuso Recurso de Revocatoria, siendo resuelto por Auto Definitivo de 2 de marzo de 2017 que confirmó la resolución que dispuso su destitución; en virtud a ello, formuló Recurso Jerárquico que dio lugar a que el Gerente General de la empresa SETAR –ahora demandado– emita la Resolución Administrativa de Gerencia General de Recurso Jerárquico de 23 de marzo de igual año, que resolvió confirmar el citado fallo, ratificando la responsabilidad administrativa del accionante, quien por memorial de 31 de marzo del mismo año, solicitó al Gerente General de SETAR, la inamovilidad laboral por ser padre progenitor de un niño menor de un año, pidiendo diferir la ejecución de la sanción de destitución dispuesta, hasta que su hijo cumpla un año de edad; como resultado de dicho pedido, el demandado a través del Memorándum G.G. 055/2017, tomó la determinación de dar cumplimiento a la Resolución de Recurso Jerárquico, disponiendo la destitución del accionante como funcionario de SETAR, sin derecho al pago de desahucio ni indemnización, debiendo mantenerse vigentes los siguientes beneficios hasta que su niño o niña cumpla un año de edad: pago del bono nacido vivo; pago del subsidio de lactancia; atención médica del Seguro Social para su esposa durante el embarazo, parto y post parto, y atención médica del Seguro Social de su hijo, hasta que cumpla un año de edad.

En ese contexto, y previo al análisis de fondo de la problemática planteada en el presente caso, es menester efectuar algunas puntualizaciones o precisiones de orden legal. De obrados se advierte que la destitución dispuesta por la Empresa Pública Departamental SETAR contra el accionante, emerge de la sustanciación de un proceso administrativo interno, en aplicación de la normativa legal pertinente aplicable al caso, decisión que a su vez fue ratificada mediante la Resolución Administrativa de Gerencia General de Recurso Jerárquico y refrendado a su vez por el Memorándum G.G. 055/2017; por esa razón, el Tribunal Constitucional Plurinacional no se pronunciará respecto a la destitución que fue objeto la parte accionante, toda vez que la misma      -como ya se dijo- surge como resultado de la tramitación de un proceso sumario, el cual ha concluido al haberse agotado las instancias recursivas; simplemente se pronunciará respecto a la ejecución de la sanción de destitución impuesta contra el accionante.

Ahora bien, a los efectos de considerar la inamovilidad laboral alegada por el accionante, debemos señalar que, conforme se tiene glosado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Resolución, el Estado no sólo protege el ejercicio del trabajo en todas sus formas, siendo por lo mismo las disposiciones sociales y laborales de cumplimiento obligatorio; sino también protege la estabilidad laboral de todo miembro de la sociedad, garantizando la inamovilidad laboral tanto de las mujeres en estado de embarazo, como de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad; de lo que se infiere que el Estado boliviano, garantiza y protege el derecho a la vida, a la salud y consecuentemente el derecho a la seguridad social de niño o niña o ser en gestación, desde su concepción hasta que cumpla un año de vida, extremos que se hallan refrendados por el DS 0012, que establece la inamovilidad laboral de la madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil.

Sin embargo, en el caso que se examina, se ha dispuesto la destitución del accionante, como consecuencia de la sustanciación de un Proceso Administrativo Interno, iniciado en su contra por la Empresa Pública Departamental SETAR, y a través de la Resolución de Proceso Administrativo Interno 01/2017, se determinó responsabilidad administrativa, con destitución, sin lugar al pago de beneficios sociales por la gravedad de las contravenciones cometidas, conforme se tiene descrito en la Conclusión II.6 del presente fallo, habiendo hecho uso de la vía recursiva prevista en la normativa legal vigente, encontrándose en consecuencia ejecutoriada la determinación sumarial; motivo por el cual se infiere que el accionante, por esta situación, no goza del beneficio de inamovilidad laboral, por haber incurrido en una causal de conclusión de la relación laboral, conforme lo determinó el art. 5.I del DS 0012.

No obstante de ello, tomando en cuenta que el citado accionante al momento de su destitución, inclusive a la presentación de esta acción tutelar, era padre progenitor de un niño menor de un año, conforme se tiene corroborado por el certificado de nacimiento del menor cursante en obrados, así como del Formulario AVC-06 expedido por la CNS, según se halla refrendado en las Conclusiones II.4 y II.5 de esta resolución, y de acuerdo al entendimiento desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la inamovilidad laboral de la que gozan la mujer embarazada en estado de lactancia, como el progenitor varón, implica que cualquier sanción a imponérsele como la destitución u otra que afecte sus derechos fundamentales y/o garantías constitucionales o los del nuevo ser, debe posponerse a efectos de garantizar y precautelar los derechos de carácter primario (salud, vida, seguridad social) que pudieran ser vulnerados de forma irreparable e irremediable.

Por todo lo expuesto, si bien se evidenció que el accionar de la autoridad demandada, expresada en la Conclusión II.10 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, en cuanto se refiere a la situación laboral del accionante, se circunscribió dentro de los márgenes establecidos en la normativa legal desarrollada precedentemente, manteniendo vigentes los beneficios dispuestos para el menor; sin embargo de ello, considerando su situación de padre progenitor, incumbe que los derechos del niño sean resguardados, conforme a los fundamentos y argumentos expresados en la SCP 0086/2012, que recondujo el entendimiento jurisprudencial; en ese sentido, corresponde conceder la tutela solicitada sobre el derecho a la inamovilidad laboral que le asiste al accionante, sólo y exclusivamente por su condición de progenitor de un niño, cuya edad es menor a un año y la protección conferida por la Norma Suprema en su art. 48.VI y el DS 0496, que a su vez complementa al DS 0012, disponiendo en consecuencia que la sanción impuesta de la que fue pasible el accionante como fue la destitución de su fuente laboral en la empresa SETAR, deba efectivizarse y concretarse, luego de cumplido el año de edad de su hijo, vale decir, debe posponerse de manera temporal su sanción, a efectos de garantizar y precautelar los derechos de carácter primario del menor a un año de edad como son la vida, salud y seguridad social, conforme se tiene desarrollado en los citados Fundamentos Jurídicos III.2 y III.2.1 del presente fallo constitucional.

 

Por los fundamentos expresados, se concluye que la Jueza de garantías, al haber denegado la acción tutelar, no ha obrado de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional en su Sala Segunda, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado, de conformidad con el art. 44.2 del Código Procesal Constitucional, en revisión, resuelve:

1°  REVOCAR en todo la Resolución 76/2017 de 26 de junio, cursante de         fs. 397 vta. a 407 vta., pronunciada por la Jueza Pública Civil y Comercial Tercera del departamento de Tarija, y en consecuencia;

2°  CONCEDER la tutela solicitada, de acuerdo a los términos expresados en el presente fallo, disponiendo que la sanción de destitución de su fuente laboral impuesta al accionante, deba efectivizarse y concretarse luego de cumplido el año de edad de su hijo, es decir, posponerse de manera temporal su sanción, sin costas.

 

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA