AUTO CONSTITUCIONAL 0384/2018-CA

Corrido el respectivo traslado por proveído de 26 de octubre de 2018 (fs. 72), Patricia Mirabal Fanola, Directora Ejecutiva de la APS, mediante Nota CITE: APS-EXT.I.DJ/5442/2018 de 5 de noviembre, cursante de fs. 58 a 71, manifestó que:         i) Con relación a la inconstitucionalidad de los arts. 286, 287, 289 y 291 del DS 24469, la vulneración del principio de reserva legal y la garantía de la legalidad sancionatoria, corresponde aclarar que los actos administrativos emitidos por la APS están de acuerdo a las atribuciones conferidas por la Norma Suprema y el art. 168 de la LP, que son de controlar y sancionar a las entidades sujetas a su jurisdicción; ii) Los mencionados artículos impugnados fijan las atribuciones y procedimientos que debe seguir la APS para procesar al regulado y en su caso la imposición de una sanción, preceptos concordantes con el art. 168 inc. b) de la LP, siendo plenamente aplicable a cualquier situación en la que se evidencie la posible infracción de la normativa por parte de las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFPs), entonces mientras dure el periodo de transición, las AFPs deben continuar cumpliendo todas las obligaciones determinadas en el Contrato de Prestación de Servicios, en el marco de la Ley de Pensiones tanto de la abrogada como de la actual, la normativa del SIP y el DS 24469; en ese entendido, los mencionados artículos cuestionados gozan de plena validez, debiendo ser designados en el Régimen Sancionador para dicho Sistema, hasta el momento de su expresa o tácita derogación, lo cual no sucedió; asimismo, la aplicación del régimen sancionatorio previsto por el DS 24469 como disposición reglamentaria de la citada Ley abrogada, que al presente se encuentra vigente en consideración a la última habilitación realizada por el DS 27324 de 22 de enero de 2004, confirmado por la SCP 0733/2017-S2 de 31 de julio; iii) El Régimen Sancionatorio instaurado en el DS 24469, es aplicable en procesos administrativos sustanciados contra las AFPs, en consecuencia no existe infracción del derecho al debido proceso como tampoco a la seguridad jurídica, más aún si de acuerdo al art. 45.II de la CPE se dispone que la dirección y administración del Régimen de Seguridad Social corresponde al Estado; iv) Haciendo mención a la violación del principio de reserva de la ley ante la validez de una norma infralegal que restringe la propiedad privada y el derecho patrimonial de las personas jurídicas; la entidad accionante incumplió lo establecido en los arts. 142 del DS 24469 y 149 incs. j) y v) de la LP, infracción que se encuentra plenamente probada, pues se evidenció que BBVA Previsión SA no actuó de manera diligente en la etapa investigativa respecto del proceso penal instaurado contra la Cooperativa de Ahorro San Bartolomé Ltda.; no siendo cierto que la RA APS/DJ 252/2018, haya sido emitida sin respaldo legal, cuando el art. 289 del referido DS 24469 se encuentra vigente de acuerdo al art. 198 de la LP, además en lo relativo a la aplicación de sanciones, su graduación y consiguiente aplicación, no mereció derogación expresa; v) Con relación a la afectación de sus derechos patrimoniales, debió tomar en cuenta que el Auto de 27 de agosto de 2018, pronunciado por el Viceministerio de Pensiones y Servicios Financieros, estipuló la suspensión de la sanción pecuniaria y la obligación de reposición por los pagos indebidos realizados por la indicada Cooperativa, en tanto se agote la vía administrativa; vi) Respecto a la Disposición Primera de la RA APS/DJ 252/2018, la cual quebrantaría la garantía de legalidad, al tipificar como infracciones disposiciones que no la prescriben; no se tomó en cuenta que en el proceso sancionador la imputación de cargos y las conductas antijurídicas en las que incurrió la entidad peticionante, se hallan tipificadas; por otro lado, en cuanto a que la señalada Resolución Administrativa carecería del carácter sancionador, no se consideró que existió omisión al deber de actuar con el cuidado y la diligencia necesaria en el proceso penal mencionado, aspecto que se constituye en una trasgresión. Sobre el principio de taxatividad, el Cargo 1 de la aludida Nota APS-EXT.DE 4617/2016, tiene plena validez al subsumir la conducta antijurídica del regulado a la disposición legal quebrantada, referida a la falta de diligencia en el señalado proceso. En relación a la irretroactividad de la norma, el art. 142 del DS 24469, es aplicable al presente proceso por encontrarse vigente al momento de la verificación de la infracción, así como lo es el Contrato por excepción de 28 de enero de 2008; y, vii) La Disposición Tercera de la RA APS/DJ 252/2018, la cual lesionaría los principios de reserva legal, non bis in ídem y la garantía de la legalidad sancionadora, al disponer como parte de la sanción, la obligación de cubrir los gastos y perdidas (reposición) más la rentabilidad. La Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ/SIREFI 077/2017, es una disposición de inexcusable cumplimiento, puesto que en el caso de autos se habla de rentabilidad del Fondo de la Renta Universal de Vejez que fue detallada de agosto de 2008 hasta enero de 2009, periodo donde se evidenció los pagos indebidos efectuados por la citada Cooperativa; por tanto, indicar que el monto de la rentabilidad o intereses no ha sido debidamente dispuesto por el art. 289 del DS 24469, carece de asidero legal.