VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0205/2018-S2

2) Legalidad material de la aprehensión.-  Cuando el fiscal aprehendió directamente al imputado, haciendo uso de la facultad prevista en el art. 226 del CPP, el juez deberá evaluar los siguientes aspectos: a) la existencia de suficientes indicios para sostener la autoría del imputado en el momento de la aprehensión; b) si el delito imputado tiene una pena privativa de libertad cuyo mínimo legal es igual o superior a dos años y; c) si existieron los elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado podía ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar u obstaculizar la averiguación de la verdad (art. 226 del CPP). 

Si del análisis efectuado, el juzgador concluye que tanto el aspecto formal como material fue observado al momento de la aprehensión, determinará la legalidad de la aprehensión y, con los elementos de convicción existentes, pronunciará la Resolución mediante la cual aplicará la medida cautelar pertinente, si es el caso, ajustada a lo previsto por el art. 233 del CPP, definiendo la situación jurídica del imputado.

Si al contrario, del análisis efectuado por el juez cautelar, se concluye que no se observaron las formalidades o existió infracción a la legalidad material en la aprehensión ordenada, el juez anulará la actuación realizada con violación a las normas constitucionales y legales, y pronunciará la resolución de medidas cautelares, en base a los elementos de convicción existentes, que no hayan sido obtenidos en infracción a los derechos y garantías del imputado, a consecuencia del acto ilegal declarado nulo. Entendimiento que ya fue asumido por este Tribunal en la SC 562/2004-R, de 13 de abril.

En esta misma línea jurisprudencial, la SCP 2491/2012 de 3 de diciembre[2] complementó la SC 0957/2004-R, determinando que el control de legalidad sobre la aprehensión debe ser realizado no solamente a pedido de parte, sino también de oficio por la autoridad jurisdiccional cautelar. Control de legalidad que debe ser realizado antes del pronunciamiento sobre medidas cautelares.

Por su parte, las SSCC 0774/2006-R de 8 de agosto y 0524/2006-R de 2 de junio[3] señalaron de manera expresa, que una vez impugnada la supuesta aprehensión fiscal o policial ante el juez cautelar, se podía presentar directamente el entonces recurso de hábeas corpus, no siendo necesario interponer el recurso de apelación contra la decisión del juez.

Posteriormente, la SC 1214/2011-R de 13 de septiembre[5] retomó el criterio anterior y sostuvo que para activar la justicia constitucional, no es exigible utilizar el recurso de apelación previsto en el art. 251 del Código de Procedimiento Penal (CPP) previo a la interposición de la acción de libertad, pues el carácter excepcionalmente subsidiario de la referida acción de defensa, solo exige el agotamiento de aquellos recursos expresamente previstos en el ordenamiento procesal penal, que sean idóneos para la protección del derecho a la libertad física.

Esta misma Sentencia, señaló que en caso que el imputado presente recurso de apelación contra la resolución que declaró la legalidad o ilegalidad de la aprehensión, no se activa la justicia constitucional, mientras la apelación de dicha determinación esté pendiente; esto con la finalidad de no generar dos fallos que pueden ser contradictorios sobre una misma temática.

Ulteriormente, la SCP 0283/2012 de 4 de junio volvió al entendimiento contenido en la SC 1126/2010-R, estableciendo que las resoluciones pronunciadas por los jueces y juezas cautelares en el ejercicio del control de la legalidad formal y material de la aprehensión, deben ser impugnadas         a través del recurso de apelación incidental, antes de acudir a la justicia constitucional vía acción de libertad; sin embargo, la SCP 1209/2012 de 6 de septiembre, en el Fundamento Jurídico III.2, estableció que:

1. El art. 251 del CPP, establece que: “La resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, será apelable, en el efecto no suspensivo, en el término de setenta y dos horas” de donde se deduce que hace referencia a tramitación y resolución que dispone la medida cautelar y no así la control de legalidad de la aprehensión.