VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0205/2018-S2

El accionante manifiesta que el 19 de diciembre de 2017, a horas 07:30, cuando retornaba a su domicilio luego de trotar, una mujer vestida de civil conjuntamente con los efectivos policiales demandados, le interceptaron y preguntaron sobre el origen de su celular, después le mostraron un mandamiento de allanamiento y lo ejecutaron ingresando a su domicilio, al no encontrar nada lo condujeron a oficinas de la FELCC de El Ato, donde nuevamente y bajo agresiones, le cuestionaron por el mencionado celular, manteniéndolo indebidamente privado de libertad.

Antes de efectuar la revisión de la acción tutelar planteada, corresponde señalar que mediante memorial presentado a horas 11:20 del 21 de diciembre de 2017, el impetrante de tutela retiró la acción de libertad interpuesta, indicando: “…previo análisis y habiendo conversado con mi abogado y familiares, esto en razón de evitar responsabilidades penales, civiles u otros…” (sic); asimismo, se advierte que tanto el Auto de señalamiento de audiencia de esta acción de defensa como el memorial   de retiro son de la misma fecha; sin embargo, la hora de la notificación con el Auto de señalamiento de audiencia es anterior a la presentación del retiro de la acción.

Como consecuencia de lo expuesto y conforme a la jurisprudencia constitucional señalada en el Fundamento Jurídico II.1 de este Voto Disidente, la oportunidad procesal para desistir y/o retirar la acción de libertad, es hasta antes del señalamiento del día y hora de audiencia pública; por lo que en el presente caso, no correspondía la admisión del retiro de la acción.

De la compulsa de los documentos aparejados al expediente, se tiene que el 19 de noviembre de 2017, aproximadamente a horas 07:40, después que el accionante fue interceptado en la puerta de su casa por funcionarios policiales y que éstos allanaron su domicilio, fue aprehendido y conducido a la FELCC, sin que exista flagrancia ni una orden de aprehensión emitida por autoridad competente en su contra, con la aclaración, que si bien existe un inicio de investigaciones de 29 de septiembre de 2017, por la presunta comisión del delito de homicidio, la ampliación de investigación contra el peticionante de tutela, data recién de 19 de diciembre de igual año; antecedente del cual, se puede inferir que la aprehensión efectuada ese mismo día a horas 7:30, fue realizada sin que exista flagrancia y sin ningún mandamiento de aprehensión que haya emanado del Ministerio Público.

Ahora bien, se aclara de acuerdo a lo aseverado por el accionante en su demanda tutelar, que la denuncia de aprehensión ilegal fue puesta a conocimiento del Juez de Instrucción Penal Primero del El Alto, quien declaró la legalidad de la aprehensión realizada por el Fiscal de Materia y los funcionarios policiales codemandados, sin tomar en cuenta que al momento de la aprehensión, no existía mandamiento de aprehensión ni flagrancia, contraviniendo la norma procesal penal; máxime, si el Código de Procedimiento Penal prevé la existencia de un Órgano jurisdiccional competente para conocer y resolver de manera directa y expedita las supuestas vulneraciones a los derechos y garantías que pudieran tener origen en los órganos encargados de la persecución penal; por lo que, el Juez demandado no efectuó adecuadamente el control jurisdiccional de la legalidad de la aprehensión del impetrante de tutela, a pesar que denunció ante la autoridad judicial que su aprehensión fue ilegal; por lo cual, correspondía conceder la tutela con relación a la misma.

Se aclara, que si bien mediante Resolución 473/2017 de 20 de diciembre, la autoridad judicial dispuso la detención domiciliaria del impetrante de tutela; sin embargo, conforme establece la misma jurisprudencia, la sola aprehensión ilegal no determina en forma automática que la detención preventiva o detención domiciliaria también sean ilegales y que por dicha razón se deba disponer la libertad y dejar sin efecto la medida cautelar       -SC 0179/2010-R de 24 de mayo-; por lo que, al existir una Resolución que dispuso la detención domiciliaria, no correspondía determinar la libertad del peticionante de tutela, quien en todo caso, debería recurrir dicha decisión a través de los medios de impugnación previstos en el procedimiento penal.