VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0230/2018-S2

La jurisprudencia constitucional, realizó algunas interpretaciones respecto a la protección de la inamovilidad laboral de la o el progenitor atendiendo la condición del trabajador que pide la tutela; así, sobre el alcance de protección respecto de progenitores trabajadores con contrato a plazo fijo, la SC 0109/2006-R de 31 de enero, en el Fundamento Jurídico III.3, aplicando las normas legales relativas a contratos a plazo fijo, estableció las siguientes subreglas, que definen los presupuestos procesales en los cuales es aplicable la garantía de inamovilidad, como son:

1) Si la mujer fue contratada a plazo fijo, fenecido el término pactado entre partes, se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, sin que pueda exigirse al empleador mantener a la trabajadora en el cargo aunque haya resultado embarazada en el lapso de la prestación de servicios;

2) Si el contrato a plazo fijo se renovó una sola vez, es decir que existirían dos contrataciones a plazo fijo sucesivas, tampoco corresponde la aplicación de lo dispuesto por la Ley 975, por cuanto no se ha operado la conversión del contrato en uno por tiempo indefinido, debiendo actuarse conforme se señaló en el inciso anterior;

3) Si el contrato a plazo fijo fue renovado en más de dos ocasiones, conforme a las disposiciones anotadas precedentemente, se produce la conversión del contrato en uno por tiempo indeterminado, de manera que es de ineludible aplicación lo dispuesto por la Ley 975, o sea que se debe respetar la inamovilidad de la trabajadora hasta que su hijo o hija cumpla el primer año de edad, además de ser acreedora de las prestaciones y subsidios que la ley establece por la maternidad.

La referida SC 0109/2006-R, debe ser entendida en el marco de la complementación asumida en la SCP 0789/2012 de 13 de agosto, fallo que interpretando el art. 5.II del Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, con relación a los arts. 21 de la Ley General del Trabajo (LGT); y, 1 y 2 del Decreto Ley (DL) 16187 de 16 de febrero de 1979, sobre los contratos a plazo fijo e indefinido, concluyó en el Fundamento Jurídico III.2.2, que:

En este entendido, si bien por los argumentos expuestos, en los contratos a plazo fijo, no es aplicable la inamovilidad laboral del padre o madre progenitor, ya que ha fenecido el término acordado entre partes y se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, por lo que, es razonable en no poder exigirse al empleador mantener a la trabajador (a) en el cargo aunque haya resultado en el caso de la trabajadora embarazada en el lapso de la prestación de servicios; empero, debe considerarse su aplicabilidad en los siguientes supuestos:

a) Cuando el trabajador o trabajadora continuó ejerciendo las funciones para las cuales fue designado de manera ininterrumpida, con conocimiento del empleador, lo que implicaría consentimiento, y sin haberse firmado ningún documento de prórroga, se entendería que se ha producido tácita reconducción, conforme establece el art. 21 de la LGT;

c) Cuando se ha celebrado este tipo de contrato para trabajos propios y permanentes de una empresa, siendo que el mismo es una prohibición expresa establecida por ley e implica tácita reconducción, también es aplicable la estabilidad laboral; empero, a este efecto es el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social a través de la Dirección General del Trabajo, Jefaturas Departamentales y Regionales, es el competente para la verificación del tipo de contrato antes del visado correspondiente, en cumplimiento a la RA 650/007 de 27 de Abril de 2007.

En este entendido, y con relación al tercer supuesto, se aclara que con relación al visado de los contratos de trabajo a plazo fijo, la RA 650/007, establece el procedimiento para el refrendado de contratos por cierto tiempo o a plazo fijo, señalando el art 1.2: “Que para una correcta y uniforme aplicación de la normativa vigente se debe precisar la definición de tareas propias y permanentes, contrario sensu, se debe precisar las tareas propias y no permanentes de la empresa.

Cabe señalar que si bien dicho entendimiento jurisprudencial fue desarrollado en los contratos a plazo fijo; sin embargo, en mérito a la protección reforzada que gozan las mujeres trabajadoras embarazadas, así como las y los progenitores con hijos o hijas menores a un año de edad, dicho razonamiento también es aplicable a los contratos eventuales e incluso a las contratos en línea, cuando del análisis de cada caso concreto, se adviertan las características que fueron desarrollados por la jurisprudencia antes glosada; pues debe considerarse que la finalidad de las subreglas generadas por este Tribunal, es hacer efectiva la garantía constitucional prevista en el 48 de la CPE, que no efectúa distinción alguna respecto a la calidad de la trabajadora o del trabajador y menos establece que las o los trabajadores eventuales o los consultores en línea estarían excluidos de su protección.