SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0209/2018-S3

En el caso objeto de estudio, se establece que el 31 de julio de 2017, el accionante fue notificado con el Memorándum MEMO DE BAJA D.RR.HH.006/17 de 31 de julio de 2017, mediante el cual la autoridad demandada, le hizo conocer que, en aplicación de la Ley 142, a partir de la misma fecha se prescindía de sus servicios que desempeñaba como “Chofer-Mensajero” de la Dirección de Industria y Comercio del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz; sin tomar en cuenta que la Ley invocada para el sustentó de la decisión aún no se encontraba en vigencia.

Ahora bien, la autoridad demandada asumiendo como válidos los argumentos de impugnación presentados en el recurso de revocatoria contra el cuestionado Memorándum; mediante RA 002/2017 de 25 de agosto, admitió ser evidente el defecto sustancial que existía en el mencionado Memorándum que fue emitido y notificado el 31 de julio de igual año, por cuanto efectivamente la Ley 142, en la cual se respaldó la interrupción de funciones por supresión del cargo, no se encontraba vigente a momento de emitirse el mismo; empero, persistiendo con su objetivo de cesarle en el cargo; apoyado en la CIRCULAR D.RR.HH. 729/2017 de 16 de agosto -la cual con posterioridad a la interposición del recurso de revocatoria, certificó que el recurrente no tramitó su incorporación a la carrera administrativa y por lo tanto su condición era de funcionario público provisorio-, decidió sustituir la causal de despido y aplicar la libre remoción, sin disponer la emisión de un nuevo memorándum no permitiendo al accionante pronunciarse o cuestionar el mismo.

La determinación de la autoridad demandada, si bien no puede ser cuestionada en cuanto a la facultad que le asiste para prescindir sin necesidad de causa justificada de los servicios de los funcionarios públicos que fueron incorporados sin un proceso de selección de personal; empero, el actuado resulta lesivo a los derechos fundamentales, porque en etapa recursiva -cuyo objeto es la confirmación o la revocación de la decisión impugnada, a partir de su conformidad o no con el marco normativo y el resguardo de los derechos fundamentales y garantías constitucionales-, modificó los hechos o las causas que motivan la decisión de despido del accionante, sin permitirle cuestionar y demostrar lo contrario a lo aseverado por el demandado; toda vez que, si la resolución que revocó la causal de reestructuración hubiese dispuesto la revocación del acto y la emisión de un nuevo memorándum y su consiguiente notificación al servidor público involucrado, éste habría tenido la posibilidad de presentar los descargos respecto a la condición que se le pretende atribuir como funcionario provisorio o en su caso asentir dicha causal; razonar en sentido contrario, implicaría restarle efecto al derecho a la defensa, a partir de lo cual, la comprobación del defecto material en el que se incurrió a tiempo de emitir el Memorándum cuestionado, carecería de sentido.

En el contexto precedentemente referido y de conformidad a lo expresado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se tiene que, la autoridad demandada al haber sustituido en etapa recursiva la causal de despido inicialmente invocada para la cesación de funciones del servidor público, y no permitirle cuestionar la nueva causal, incurrió en lesión del derecho fundamental a la defensa e impugnación, independientemente de la forma en que este último accedió al cargo. De manera que la aplicación de la libre remoción, si corresponde será aplicable solamente una vez dejado sin efecto el citado Memorándum, mediante la emisión de uno nuevo con efectos futuros claro está; por lo que, en tanto ello no suceda el accionante tiene derecho a que se le restituya sus derechos al cargo que ejercía y se le pague las remuneraciones devengadas, además de los beneficios que resultan de su condición de servidor público. 

En cuanto a la presunta lesión al principio de legalidad como elemento del debido proceso; el impetrante de tutela se limitó a referir que éste se produjo por la aplicación de la Ley 142, la cual no se encontraba vigente al momento de emitirse el Memorándum mencionado; empero, se debe tener en cuenta que, la aplicación de dicha Ley como causal de despido fue revocada mediante la RA 002/2017, actuado que a su vez incorporó otra causal, como ser la libre remoción del cargo, respecto a la cual el ahora accionante quedó en indefensión; de manera que, no existen elementos para proceder con el análisis de la supuesta lesión del referido principio de legalidad.