SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0346/2018-S2

La accionante a través de su abogado, reiteró el contenido de su demanda tutelar y ampliándolo indicó: i) Existe una denuncia promovida por su persona contra Concepción Reyes Cabrera, por violencia psicológica y económica, debido a que incluso “…hasta me ha hecho devolver sus víveres…” (sic); lo que solicita sea valorado al tiempo de emitirse la resolución constitucional; ii) El Ministerio Público obró arbitrariamente, ya que en el Requerimiento Fiscal solo se fundamentó en cuanto a las facultades establecidas en la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-, sin tomar en cuenta de manera objetiva los parámetros de un estudio previo; iii) Aunque las medidas sean provisionales, vulneran también los derechos de sus hijos menores de edad -a la protección y resguardo de su madre-, principalmente del niño de cuatro años que tiene discapacidad -síndrome de down-; toda vez que, de acuerdo al art. 35.I del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014-, este sector de la población tienen derecho a vivir, desarrollarse y educarse en un ambiente de afecto y seguridad en su familia de origen; y excepcionalmente cuando ello no sea posible, en una familia sustituta, que le asegure convivencia familiar; el mismo artículo en su parágrafo II, prescribe que la niña, niño y adolescente no será separado de su familia salvo circunstancias excepcionales definidas en el citado Código, medida que debe ser determinada por el juez en materia de la niñez y adolescencia, que de acuerdo a lo establecido en el art. 199 del mismo cuerpo legal, es el único competente para separar al menor de sus progenitores, previo proceso, y con la finalidad de protegerlo; y, iv) En una oportunidad se intentó conciliar, llegando a un acuerdo; empero, tras la consulta efectuada a su abogada, su expareja desistió y reaccionó de manera agresiva; impidiéndole que pueda ver a sus hijos, quienes no se están alimentando adecuadamente, privándoles de sus derechos de ser asistidos por su madre.

Determinación efectuada sobre la base de los siguientes fundamentos: i) No es necesario agotar vías previas dentro de la acción de amparo constitucional, cuando el acto ilegal produzca consecuencias irremediables mientras se sustancian las mismas, que según la fundamentación de la accionante, la tramitación de un recurso jerárquico, llevaría aproximadamente un mes; debe tomarse en cuenta, el hecho que la impetrante de tutela se encuentra sin hogar, techo y separada de sus hijos menores; constituyéndose en un daño inminente e irreparable; por lo que, es procedente la presente acción de tutela frente a vías de hecho, con la única finalidad, que cese la medida de fuerza, cual es el Requerimiento Fiscal de 15 de enero de 2018; y más, cuando las personas afectadas con la lesión de derechos       -mujer y niños-, pertenecen a grupos vulnerables protegidos por la Constitución Política del Estado y las normas del bloque de constitucionalidad; ii) La Fiscal de Materia demandada, no tomó en cuenta la finalidad de las medidas de protección, establecidas en el art. 32 de la Ley 348; iii) La Resolución impugnada no se rigió en el art. 40 numerales 8, 11 y 12 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) -Ley 260 de 11 de julio de 2012-, al no requerir medidas a favor de las víctimas         -concubino y menores- para que reciban atención psicológica o médica de urgencia; iv) El Requerimiento Fiscal impugnado no fue emitido de manera fundamentada; pues no establece las razones que le sirvieron de base legal ni indicios sobre la existencia del hecho y la participación de la denunciada; y, v) Al requerir medidas de protección vulnera el art. 61 de la Ley 348, que establece la adopción de las mismas cuando sean necesarias, a fin de garantizar a la mujer, así como a sus hijos e hijas, en situación de violencia, la máxima protección y seguridad, a ser homologadas por la autoridad jurisdiccional, o medidas cautelares previstas por ley, cuando el hecho constituya delito; sin embargo, se requiere medidas de protección drásticas para la madre denunciada, sin solicitar a la autoridad jurisdiccional su homologación o adopción de medidas cautelares.

En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada; para el efecto, se desarrollarán los siguientes temas: i) Sobre la flexibilización del principio de subsidiariedad en acciones de defensa vinculadas a la protección de los derechos de la niñez y adolescencia; ii) Los estándares normativos de protección y jurisprudencia generada sobre los derechos de las niñas, niños y adolescentes; iii) Sobre las medidas de protección a otorgarse en procesos penales que deriven de hechos de violencia contra la mujer y/o sus dependientes: iii.a) Responsabilidad del Ministerio Público en la adopción de medidas de protección; iv) La motivación y fundamentación de las resoluciones como elementos del debido proceso; y,               v) Análisis del caso concreto.

Asimismo, del Requerimiento Fiscal ahora impugnado, se advierte que se limita a citar el precepto normativo que le otorga competencia al Ministerio Público, para adoptar medidas de protección y seguridad en situaciones de violencia contra la mujer y sus hijas e hijos, es decir, la Ley 348 que prioriza la erradicación de la violencia contra la mujer y otorga nuevas facultades al Ministerio Público -art. 61-; y,  las atribuciones comunes otorgadas por la Ley del Ministerio Público de adoptar medidas de protección necesarias para garantizar a la mujer en situación de violencia y sus hijas e hijos, la máxima protección y seguridad; indicando además que, se trata de un hecho presuntamente reprochable y de orden público; razones por las que, dispuso la adopción de tres medidas de protección contra la demandante de tutela, referidas a: i) La salida, desocupación, restricción del domicilio conyugal; ii) Prohibición de comunicarse, intimidar o molestar, a través de familiares o de terceras personas al codemandado -Concepción Reyes Cabrera- sus hijos y a su familia; y, iii) Prohibición de ejercer cualquier acto y/o acción de intimidación, amenazas o coacción a Concepción Reyes Cabrera, sus hijos y a su familia. Medidas a ser cumplidas de forma obligatoria bajo apercibimiento de tomarse como riesgo de fuga y de obstaculización, sin perjuicio de iniciarse las acciones legales correspondientes por desobediencia a la autoridad en caso de su incumplimiento; sin embargo, no expone las razones que sustentan su determinación, tarea que como se señaló en el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia, no es discrecional, aunque, tampoco debe ser entendida como una exigencia formalista, sino que, a pesar de estar reglada, estas resoluciones no se hallan exentas de ser motivadas respecto a la idoneidad y necesidad de adoptar las medidas, siguiendo los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, en función a la finalidad a la que se orientan; en especial, cuando dichas medidas se apliquen a favor de varones; pues, en el marco de lo señalado en el referido Fundamento Jurídico III.3, existe a carga de demostrar objetivamente su situación de vulnerabilidad; además, el referido Requerimiento Fiscal, no explica de qué manera, las tres medidas de protección asumidas lograrían neutralizar o minimizar los efectos nocivos del ejercicio de la violencia, salvaguardando de esta manera, la vida, la integridad física, psicológica, sexual, derechos patrimoniales, económicos y laborales de la supuesta víctima, precautelando el interés superior de los menores de edad involucrados; dicho de otro modo, que al tiempo de adoptara una medida respecto a ellos, se apliquen aquellas tendientes a garantizar su desarrollo integral y las que la restrinjan. Por lo que, dicha Resolución no se encuentra debidamente motivada.

En otras consideraciones, en cuanto a la duración de las medidas asumidas, se entiende que las mismas no siguieron el carácter estrictamente provisional que les caracteriza; puesto que, como se desarrolló en el referido Fundamento Jurídico III.2, correspondía que estas sean de conocimiento inmediato de la autoridad jurisdiccional competente, a quien conforme          al art. 61 de la Ley 348 y en concordancia con lo establecido en el                 art. 170 inc. c) del CNNA, no se le excluía la posibilidad de modificar o imponer de forma concurrente, una o varias medidas de protección de acuerdo a su competencia y/o en caso de homologar las ya adoptadas; procedimiento que tampoco fue observado en el presente caso; siendo que con este accionar, se privó de protección integral a los niños involucrados.

De lo expresado, esta Sala comprueba que la autoridad demandada vulneró el derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación de las resoluciones; y por conexitud, los derechos al hábitat, dignidad e igualdad de la accionante; así como el derecho a la integridad física y psicológica de los niños menores de edad involucrados.