VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0362/2018-S2

3) Si el contrato a plazo fijo fue renovado en más de dos ocasiones, conforme a las disposiciones anotadas precedentemente, se  produce la conversión  del contrato en uno por tiempo indeterminado, de manera que  es de ineludible aplicación lo dispuesto por la Ley 975,  o sea que se debe respetar la inamovilidad de la trabajadora hasta que su hijo o hija cumpla el primer año de edad, además de  ser acreedora de las prestaciones y subsidios que la ley establece por la maternidad.

La referida SC 0109/2006-R, debe ser entendida en el marco de la complementación asumida en la            SCP 0789/2012 de 13 de agosto, fallo que interpretando el art. 5.II del Decreto Supremo         (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, con relación a los arts. 21 de la Ley General del Trabajo (LGT); 1 y 2 del Decreto Ley (DL) 16187 de 16 de febrero de 1979, sobre los contratos a plazo fijo e indefinidos, concluyó que:

En este entendido, si bien por los argumentos expuestos, en los contratos a plazo fijo, no es aplicable la inamovilidad laboral del padre o madre progenitor, ya que ha fenecido el término acordado entre partes y se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, por lo que, es razonable en no poder exigirse al empleador mantener a la trabajador (a) en el cargo aunque haya resultado en el caso de la trabajadora embarazada en el lapso de la prestación de servicios; empero, debe considerarse su aplicabilidad en los siguientes supuestos:

3) El DS 0012 en su art. 6^[18], señala que el Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social o las jefaturas departamentales de trabajo, en el ámbito de sus competencias, dispondrán la reincorporación de la madre y/o padre progenitores, con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral; por lo tanto, la justicia constitucional, abre su competencia para hacer cumplir únicamente decisiones administrativas de reincorporación; lo que supone que así esté pendiente de resolución de un recurso de revocatoria o jerárquico, o exista una resolución que hubiere revocado una conminatoria de reincorporación, o finalmente, se hubiere abierto la vía jurisdiccional laboral por el empleador, estas vías son independientes de la tutela directa y definitiva que otorga la justicia constitucional a la o el progenitor que se encuentra bajo la protección del art. 48.VI de la CPE; criterio además, que es coherente cuando la jurisprudencia es uniforme al señalar que no es necesario que la o el progenitor agote ninguna vía administrativa o judicial antes de interponer el amparo.

A mayor abundamiento, la tutela que se otorga es definitiva, porque tanto dentro del proceso constitucional de amparo -tutela directa-, como en el procedimiento administrativo de reincorporación laboral -tutela vía cumplimiento de conminatoria-, las partes procesales, especialmente el empleador, tienen la oportunidad de probar o desvirtuar los hechos  referidos: al estado de embarazo y/o la condición de progenitor, así como la desvinculación laboral dentro del periodo de la garantía de inamovilidad laboral, y que esos hechos se subsumen con el supuesto de hecho de la norma jurídica abstracta contenida en el art. 48.VI de la CPE, cuya valoración de la prueba y calificación jurídica de los hechos, no exigen un amplio debate jurídico en otras vías.