VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0509/2018-S2

En ese orden, antes de ingresar al análisis del caso concreto, correspondía distinguir las dos modalidades diferenciadas de protección constitucional que proceden y que están en la tradición jurisprudencial ante la vulneración de la garantía de la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados, como son: i) La tutela directa a través de la acción de amparo constitucional, sin la exigencia del agotamiento de ninguna vía judicial o administrativa^[1] o, en su caso, ii) La tutela a través de la acción de amparo constitucional, vía cumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo^[2].

La distinción mencionada, permite visualizar claramente que ante despidos producidos en el sector público o privado, la búsqueda de la protección de la garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o el hijo contenida en la norma constitucional prevista en el art. 48.VI de la Constitución Política del Estado (CPE), formalmente puede tener dos procedimientos disímiles; por cuanto, algunas veces la o el progenitor justiciable opta por acudir directamente a la justicia constitucional vía amparo constitucional sin que exista ninguna conminatoria de reincorporación emitida por la autoridad administrativa laboral, y otras veces, elige acudir previamente a la vía administrativa, esto es, ante la Jefatura Departamental del Trabajo, camino procesal en el cual, obtiene una conminatoria de reincorporación, y ante su incumplimiento por el empleador, interpone acción de amparo constitucional buscando precisamente se cumpla tal conminatoria.

De donde resulta que el juez o tribunal de garantías y el Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión, cuando advierta que la conminatoria de reincorporación laboral emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo tiene efectos jurídicos totales, parciales o distorsionados en la protección de los derechos involucrados, no están impedidos; por el contrario, pueden/deben ordenar -producto de la concesión de la tutela-: i) El cumplimiento total de la conminatoria, cuando ésta reconoce todos los derechos involucrados; ii) Ampliar la protección a otros derechos que no se hubieran reconocido en la conminatoria laboral; y,        iii) Reconducir los efectos jurídicos de la conminatoria, cuando protege de manera distorsionada los derechos involucrados. En suma, puede/debe modificar los efectos jurídicos de la conminatoria, siempre y cuando sean más favorables a los asumidos por la Jefatura Departamental del Trabajo, cuyo amparo debe estar guiado por los criterios de interpretación pro homine  y de favorabilidad contenidos en los arts. 13.IV y 256 de la CPE^[19].