SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1022/2019-S1

En base a ello, es evidente que la actuación policial y fiscal referidas por la accionante, no corresponden a una contravención como esta señala, sino que se originó en una acción directa y la consecuente apertura de una investigación por la presunta comisión de un delito, lo cual deriva a su vez, en que la legalidad de la aprehensión corresponde ser determinada y resuelta por el Juez que ejerce el control jurisdiccional del proceso, conforme lo establece la jurisprudencia constitucional citada en el Fundamento Jurídico III.1. del presente fallo constitucional, al indicar que  toda persona que se encuentra dentro de una investigación o causa penal abierta por la presunta comisión de un delito y crea afectados sus derechos a la libertad física y/o libertad de locomoción, debe acudir ante el Juez “cautelar” a cargo de la etapa preparatoria, activando su reclamo directamente en la misma audiencia de consideración de medidas cautelares, o con anterioridad a ella, a objeto de obtener una resolución, previo a la determinación de su situación jurídica, exclusivamente con relación a la aprehensión supuestamente ilegal, situación procesal que no se advierte hubiese sido cumplida por la impetrante de tutela, y al contrario de ello, los antecedentes denotan una actuación ambivalente al respecto, pues conforme se tiene del acta de audiencia de medidas cautelares de 5 de septiembre de 2018, el abogado de la hoy peticionante de tutela, refirió que a horas 9:30 de ese día, presentaron un memorial denunciando la ilegalidad de la aprehensión; ante lo cual la Jueza “cautelar” ahora demandada, preguntó si se iba a fundamentar sobre la ilegalidad de la aprehensión refiriendo, además, que la audiencia había sido convocada para esa hora precisamente para que se pueda revisar el cuaderno procesal, ante lo cual el abogado defensor refirió: “…Solamente aclarar que la aprehensión de mis clientes ha sido desde el día tres de septiembre haciendo conocer a su autoridad esta mañana los inicios de investigación sobre pasando las 24 hrs: de aprehensión por lo que hacemos conocer a su autoridad este extremos…” (sic); sin embargo, luego de una intervención del Ministerio Público y la reinstalación de la audiencia, ante la interrogante de la Jueza cautelar sobre si iban a hacer uso de algún incidente, el citado profesional señaló: “…Vamos a retirar el memorial de ilegalidad de aprehensión...” (sic); es decir, si bien inicialmente se alegó la ilegalidad de la aprehensión, (al parecer mediante un incidente) la defensa de la ahora accionante primero no fundamentó la misma y luego refirió que se retiraba el reclamo-incidente de legalidad de la aprehensión, lo que evidencia la decisión voluntaria de la ahora impetrante de tutela de no poner en conocimiento del Juez “cautelar” su reclamo y permitir que  la autoridad jurisdiccional se pronuncie sobre este motivo, en ejercicio del control jurisdiccional que le es inherente; razón por la cual, no resulta lógico ni viable que en la presente vía constitucional pretenda ahora que se efectué un examen sobre una cuestión procesal que no le fue permitida analizar a la autoridad competente a fin de que establezca si existió alguna lesión por la presunta irregularidad cometida por parte del Fiscal asignado al caso hoy codemandado, en el entendido de que, al retirar su “incidente” de aprehensión ilegal, no se cumplió con la subsidiariedad excepcional de esta acción de defensa y el uso del medio idóneo que correspondía; por lo que, sobre este punto de análisis en relación al Fiscal codemandado, corresponde denegar la tutela solicitada.