SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1090/2019-S4

Felman Alberto Nuñez Chávez, representante legal del Banco Fortaleza S.A., en audiencia, señaló que: a) No se observó el principio de subsidiariedad, al existir pendiente de resolución, un recurso de apelación; b) El ahora accionante suscribió voluntariamente un contrato, mediante el cual, en su calidad de deudor, ofreció la maquinaria en garantía, en favor del acreedor, mismo que, a través de las medidas cautelares preventivas, busca únicamente asegurar el cumplimiento de la obligación, dado que transcurrieron dos años desde que el peticionante de tutela no hace efectivo el pago de lo adeudado; c) Se afirma que la referida maquinaria se constituye en un instrumento de trabajo y fuente de ingresos; sin embargo, la entidad financiera no fue remunerada, no obstante de que el crédito obtenido fue para que el impetrante de tutela pueda dedicarse a esa actividad y con el producto de ella, honrar el adeudo; d) La denegatoria de la tutela, implica generar grave riesgo económico a la entidad financiera y perjuicio a los ahorros del público, lo que conllevaría un daño al país; e) El accionante pretende dilatar y no cumplir sus obligaciones; y, f) La autoridad demandada, a través de la medida asumida, superpuso el interés público al particular; por lo que, impetró se deniegue la tutela solicitada.

Siguiendo el razonamiento antes glosado, respecto a la excepcionalidad del principio de subsidiariedad ante la concurrencia de un perjuicio irremediable e irreparable, la jurisprudencia constitucional contenida en la SC 1743/2003-R de 1 de diciembre, estableció ciertas subreglas que permiten determinar de manera objetiva la existencia de éste, al señalar que: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como (a) la inminencia, que exige medidas inmediatas, (b) la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y, (c) la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”; entendimiento que fue complementado por la SC 0428/2010-R de 28 de junio, que refiriéndose a la probanza necesaria para establecer la urgencia de abstraer la aplicación del principio de subsidiariedad por daño grave e irreparable, estableció que: “..la parte accionante que solicita tutela alegando la causal antes descrita, tiene la obligación de probar mediante medios objetivos el riesgo de daño grave e irreparable que pueda ocasionarse en caso de no operar la tutela constitucional de manera inmediata, no siendo suficiente invocar la aplicación de la excepción al principio de subsidiaridad simplemente describiendo hechos que en criterio del accionante puedan ocasionar daños graves e irreparables”; razonamientos que fueron aclarados mediante SCP 1171/2015-S3 de 16 de noviembre, que sostuvo que: “…el ámbito preventivo de la acción de amparo constitucional, está destinado a evitar la vulneración de derechos a través de la concesión de una tutela constitucional inmediata y efectiva que evite la consumación de la lesión y/o violación de derechos. En ese sentido, los pronunciamientos de esta jurisdicción fueron uniformes al sostener que, la abstracción del principio de subsidiariedad que uniforma a esta acción tutelar, se producirá cuando sea previsible un daño irreparable o irremediable, cuando el medio de defensa resulte ineficaz y se trate de grupos de atención prioritaria, como ser: niños, adultos mayores, personas con capacidades diferentes y mujeres en estado de gestación; posteriormente, se amplió esta abstracción a casos en los que se encuentren comprometidos los derechos a la salud y la vida, así como los referidos a temas de discriminación y racismo, siendo sin embargo el común denominador de dicha aplicación excepcional, la acreditación objetiva del daño irreparable”.

De donde se concluye que, no obstante que la subsidiariedad se configura como un principio rector de la acción de amparo constitucional, que implica el agotamiento de todos los mecanismos intra procesales de protección previamente a su activación, existen situaciones en las que, de persistir las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción o afectación de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado, a través de esta acción de defensa, sea que la decisión asumida posea carácter definitivo y directo o que se adopte como un mecanismo transitorio de protección.